督促程序的立法问题

为减轻当事人讼累，提高法院审判效率，简化诉讼程序，加快诉讼进程，是世界各国都在研究的课题。完善以简便、快捷为特色的督促程序，符合诉讼制度改革的方向。督促程序是为债权债务关系明确的特定案件所设置的程序，符合不同案件适用不同程序的要求，契合简化诉讼程序，迅速审理案件，以保障程序公正与效率的司法改革潮流，故在中国，督促程序应该有着强大的生命力和良好的发展前景。由于中国《民事诉讼法》和相关司法解释中对督促程序的规定尚不完善（尽管正在逐步完善之中），造成司法实践中不便于适用，影响了影响了督促程序优越性的发挥。因此，应结合司法实践，探索督促程序立法的完善，以发挥督促程序的独特作用。

应明确确立法院的有限审查制度

督促程序不需开庭审理，只需审查申请人提交的申请书和书面证据材料，也即仅仅是一种书面审理活动。因此，人民法院的审查在督促程序具有极为重要的意义。中国《民事诉讼法》督促程序一章中，仅有的四条规定极为原则，有关人民法院的审查仅在《民事诉讼法》第一百九十一条第一款中有所规定，但法院的审查是否就局限于此，还是应当包括更多方面的审查？各地人民法院对此的认识和理解难免有出入，特别是对债权人之申请与债务人之异议能否进行审查、是形式审查还是实质审查，认识不一致，故导致适用中发出支付令的范围与终结督促程序的条件也不一致。鉴于司法实践中的理解不同，应结合督促程序的特点，确立法院对支付令的审查制度，即明确支付令发出前人民法院应进行形式审查和有限的实质审查，同时赋予人民法院对债务人所提出异议的有限审查权，以提高支付令的正确率和生效率。为何要确立法院的有限审查制度，人们应当从督促程序的法理精神和内在规定性上来理解，应从民事诉讼法律关系深层次的意义来理解。首先，在中国的民事诉讼法律关系中，人民法院始终处于主导地位，每一程序步骤的实施都离不开法院的审查活动；其次，仅进行书面审理的督促程序，法院的审查应该既有形式的审查，也有实质的审查。法院不能对债权人的申请和债务人的异议进行任何审查，这种看法与做法是绝对和片面的。确立法院对支付令的审查制度，有助于规范司法实践中的混乱作法。

法院的审查是必要的，那么法院的审查应该是什么样的审查？按中国现行《民事诉讼法》规定的督促程序，人民法院对支付令申请处理分为受理前与受理后两个阶段，人民法院对这两个阶段均应进行审查。从外国民事诉讼法的规定看，一般都不要求对支付令申请进行实质审查。但德国民事诉讼法第688条及随后条款所规定的不通过法庭审查而能够得到被执行的判决的即决程序（即督促程序）规定，法院须审查该申请是否符合即决程序的条件，而且只在非常有限的程度上审查实质问题：权利要求必须非常清楚，以区别于其他权利要求，债务存在可能性大，它不应当是显然没有理由的。中国基层人民法院对债权人的申请，受理前的审查是形式审查，受理后的审查是有限的实质性审查。前者主要审查申请手续是否完备，申请书是否明确，申请人有无当事人资格或诉讼行为能力，有无证据，是否属于本院管辖，是否属于给付金钱、有价证券的请求，债权人是否负有对待给付义务、支付令能否送达债务人等。后者主要审查债权债务关系是否明确，请求是否合法。

人民法院应否对债务人提出的支付令异议进行审查，以及应当进行什么样的审查，理论上、实践中一直存在争议。在实践中，有个别法院或一些审判人员认为除了最高人民法院关于适用《中华人民***和国民事诉讼法》若干问题的意见第221条规定的以缺乏清偿能力为内容的债务人异议不影响支付令效力外，对债务人提出异议的均不予审查，而应一律裁定终结督促程序；有些法院则就债务人的异议进行是否依法提出的审查。而司法实践中，鉴于存在较多债务人滥用异议权，导致督促程序终结，债权人无法通过督促程序迅速获得执行依据的现象，审判人员强烈要求赋予法院对债务人异议的实质审查权，以遏制异议滥用的现象。如果人民法院一收到书面异议就裁定终结督促程序未免太机械，易使督促程序失去应有的意义；而不进行审查，也无法确定是否“对债务本身没有异议，只是对清偿能力、清偿期限、清偿方式提出不同意见”。因此，规定人民法院对债务人提出的异议加以审查，与督促程序的性质、特点并不矛盾。但这种审查不应是全面的实质性审查，而是有限的审查，审查内容主要是债务人的异议是否为合法异议，是否针对债务本身提出。此外，为遏制债务人滥用异议权的现象，还应审查债务人的异议是否附具理由，但不应审查理由是否成立，否则，与督促程序的特点不符。

督促程序尽管中国《民事诉讼法》及相关司法解释中对人民法院发出支付令的要件进行了规定，但司法实践中对债权人与债务人“没有其他债务纠纷”等的理解不同，使支付令的受理范围较为混乱，各地把握的可申请支付令的案件范围宽窄不一，有些法院仅受理要求给付因借贷产生的债权请求，甚至仅仅受理因公民之间的民间债务关系而要求给付的支付令申请；有些法院受理“债”的分类范围下的借贷、买卖、加工承揽等关系中有给付金钱或有价证券请求的支付令申请，有些法院则不论申请人与被申请人之间的法律关系如何，只要已转为给付金钱或有价证券的请求，其他条件又具备的，就予以受理。由于在执行中理解不一，有人认为有些法院随意扩大了适用督促程序的案件范围，认为现行《民事诉讼法》及最高人民法院有关司法解释对适用督促程序案件的范围规定过宽，“导致一些基层法院对借款合同、购销合同纠纷案件等都适用了督促程序”。其实，借款合同纠纷案正是适用督促程序的典型案件类型；购销合同纠纷案中，如果一方给付了货物，另一方未给付货款，应收货款的一方在货款明确的情况下亦可作为债权人选择适用督促程序，要求法院督促已收货而未付款的另一方清偿货款（如果其他条件也符合）。这些都说明，现有的法律及相关司法解释对支付令适用范围的规定确实不够具体、明确，且已引起了适用上的混乱。因此，有必要在中国《民事诉讼法》或相关司法解释中，进一步规范支付令的适用范围，明确界定适用督促程序的债务案件的范畴，界定普通程序、简易程序与督促程序案件的适用标准，从源头上解决适用督促程序案件范围混乱的问题。

完善对无法送达债务人的支付令的处理规定

支付令能够送达债务人是申请支付令的条件之一，但实践中无法送达屡见不鲜。基于法律无明文规定，司法实践中存在着对无法送达的支付令的不同处理情况。最高人民法院于2001年颁布施行的《适用督促程序若干规定》第六条中规定，人民法院发出支付令之日起三十日内无法送达债务人，应当裁定终结督促程序。这一规定，改变了对无法送达的支付令无法律或相关司法解释明确规定如何处理的现状，对司法实践中以付令的处理具有较强的现实意义。但对于无法送达债务人的支付令的处理，仍需结合司法实践，借鉴外国民事诉讼立法的有关经验予以进一步完善。

一些国家和地区对支付令无法送达债务人的处理都有规定。如法国新民事诉讼法典第1411条规定：“附有支付的裁定书，如在其作出之后6个月内未予送达，即失去效力”。日本新民事诉讼法第388条第3款规定：“由于债权人所提供的场所没有债务人的住所、居所、营业所或事务所或者就职场所而不能送达督促支付时，法院书记官应当将该情况通知债权人。在此种情况下，债权人在收到通知之日起2个月的不变期间之内，不再提出申请过的场所以外的应送达的场所申请时，视为已经撤销督促支付的申请”。从上述有关支付令无法送达于债务人时的处理规定看，中国有关司法解释中三十日的期限是较短的，但更符合督促程序快速保护债权人合法权益的目的，债权人在法院裁定终结督促程序后，可以选择实现其债权的其他方式。但法、日民事诉讼法中对开始计算无法送达的时间则是明确的：“作出支付令之日起”、“债权人收到通知之日起”。中国的司法解释中规定的“发出支付令之日起三十日内”，仅从字面上看似乎是明确的，但从实践作法上看，则不够明确：发出支付令是指法院制作签发，还是到债务人住所地发出？如按照中国《民事诉讼法》第一百九十一条“对债权债务关系明确、合法的，应当在受理之日起十五日内向债务人发出支付令”的规定，发出支付令之日应指到债务人住所地向债务人发出支付令。此外，日本民事诉讼法的上述规定，也值得人们借鉴，即应将支付令不能送达债务人的情况通知债权人，由债权人积极寻找债务人或提供新的住所。如果债权人申请支付令后，支付令是否已送达，债权人不清楚，反而得知已裁定终结督促程序，债权人将很有意见。实践中，许多法院也是将无法送达的情况告知债权人，由债权人另行提供线索。

结合司法实践的经验与作法，应规定经过一定的次数仍不能送达的，才能裁定终结督促程序。这是因为当前中国社会经济生活活跃，人员流动性大，一时送达不到的情况时有发生。在许多情况下，并非债务人下落不明，而是未时时在其住所地或经常居住地，法院送达支付令到债务人住所地或经常居住地时，其住所地虽有其他人，但债务人或债务人的法定代表人、负责收件的人不在，又没有符合条件的代收人。因而支付令一时无法送达的情况是经常发生的，但一时无法送达不等于此后也无法送达，当然，象上述情况经数次送达均无法直接找到债务人本人或有权签收的人，也应视为无法送达，否则浪费了司法资源也达不到迅速保护债权的目的。因此，无法送达也应有个量化的标准。

因此，关于对支付令无法送达债务人时的处理，今后的相关立法中可规定：从人民法院第一次到债务人住所地或经常居住地送达支付令之日起三十日内，经通知债权人另行提供送达场所，并经二次以上送达仍无法送达债务人的，应当裁定终结督促程序。

督促程序

应对债务人滥用异议权予以适当限制

债务人对异议权的滥用是当前影响支付令发挥作用的重要原因，故在司法实践中，债权人及审判人员大多希望能对债务人的异议权予以合理限制。因为一些被申请人为了拖延其对债务的履行，往往对支付令故意提出一些形式上合法，而实质上并不存在的所谓异议即滥用异议权。一些申请人则因为这个原因，往往放弃选择督促程序解决债务纠纷，这种现象使得督促程序发挥不了应有的作用。

债务人的异议权应予肯定，对其异议权不应予以限制。但对司法实践中债务人滥用异议权较多的事实也不能忽视。所以，应在不违反督促程序的性质、特点的情况下，在立法上对债务人滥用异议权之行为予以适当限制，才能既及时保护债权人的合法债权，又切实保护债务人依法行使异议权，从而充分体现诉讼经济与效率原则。由此出发，可以考虑从以下几方面进行限制：

1、对异议进行必要审查。此处所谓之必要审查，是指对提出异议的主体、期限、内容、形式等进行审查。除了应确立法院的审查制度外，对滥用异议权的限制方面，应规定债务人提出异议应附上理由，债务人应针对支付令的请求内容，逐一明确提出具体异议，说明是全部还是部分异议，或是其他方面的异议。由人民法院对债务人之书面异议进行程序性审查，应看是否依法提出，是否附有理由，但不要审查理由是否成立，不对债务事实和责任的承担进行审查。附有理由，才能从程序上判断异议是否为合法异议，是否为中国司法解释中所指的不影响支付令效力的“异议”，这样对故意编造理由以推脱履行的债务人也有一定的威慑作用，也才能进一步判断债务人的异议是否为故意拖延债务履行的手段。

2、若债权人另行起诉而获胜诉的，应一并判决此前的申请费和督促程序中其它诉讼费用由债务人承担。在督促程序中，因债务人对支付令提出书面异议而终结督促程序，申请费由申请人承担是正确的，因为此时究竟谁有理，尚不能确定，故申请费暂时只能由债权人负担。但如债权人此后向人民法院起诉要求债务人偿还债务，且债务人败诉的，若债权人请求判决由债务人负担申请费和其它诉讼费的，应规定可判令由债务人负担申请费和其它诉讼费用。这是因为，债务人不履行债务，反而滥用异议权，造成债权人蒙受负担支付令申请费和其它诉讼费用的损失，显然应当承担相应的法律责任。

督促程序

3、因债务人提出异议而致使支付令失效，债权人另行起诉后，经过简易程序或普通程序审理，法院认定的事实与支付令确定的事实一致，而债务人故意提出异议拖延债务履行，或发现债务人在督促程序中提供虚假证据，以推诿、逃避应负债务的，应对债务人故意拖延债务履行的行为按妨害民事诉讼论处，依法对其适用相应的强制措施，从而达到抑制债务人滥用异议权的目的。

此外，针对债务人的异议权问题，应在立法中确立异议驳回制度。中国《民事诉讼法》有关督促程序的规定中无异议驳回制度，故债务人提出异议的，无须审查其理由是否成立，即裁定终结督促程序，而对逾期提出异议的，或不是针对债权债务本身的，不影响支付令效力的“异议”，亦不对异议人的异议作出任何处理。司法实践中，债务人提出异议后，均希望法院对其异议有所反应，其中对于裁定终结督促程序的，债务人固然可知道其异议后果，但如果没有终结的裁定，债务人是否会知道其异议不属合法异议呢？显然未必。事实上，一般债务人收到支付令后，看到支付令中限令其十五日内履行债务或提出异议的内容，通常都以为只要提出任何异议，支付令便都不能付诸执行。而中国因无异议驳回或告知制度，债务人提交异议书后，审判人员若认定不属合法异议，不影响支付令效力，则会在异议期满后将此支付令案件报结。而此后债权人申请执行，人民法院依法执行时，债务人则往往抵触情绪较大，其理由就是此前已提出异议了，支付令没有效了，法院还来执行，就是执法不公。

对于逾期提出异议，不是针对债权债务关系本身提出的异议等不合法之异议的驳回，日本民事诉讼法第394条第1款规定，“简易法院认为督促异议不合法时，即使有关督促异议的请求属于地方法院管辖，也应当以裁定驳回该督促异议”。中国台湾民事诉讼法第518条规定，债务人于支付命令送达后，逾二十日之不变期间，如提出异议者，法院应以裁定驳回之。结合司法实践中所遇到之问题，借鉴以上国家或地区的立法，中国也应确立对逾期异议或其他不合法异议的驳回制度，使债权人与债务人及时明确其异议的效力和支付令的效力，据此，债权人可及时申请执行；债务人如认为支付令错误，则可以及时采取其他救济途径。

完善对支付令之错误的救济制度

由于督促程序仅以债权人单方申请为基础而启动，故法院所发出的支付令难免与实际情况不符，而债务人又可能不了解《民事诉讼法》的相关规定，从而未能及时提出异议，或有其他原因，而使已生效的支付令存在错误。对此应如何处理，中国《民事诉讼法》没有规定，最高人民法院在法函（1992）98号《关于支付令生效后发现确有错误应如何处理的复函》中，对生效支付令有错误的应如何处理作了规定。最高法院法释（2001）2号《适用督促程序若干规定》第十一条也重申了法函（1992）98号复函中关于对生效支付令确有错误的处理意见。对生效的支付令是仅设立支付令撤销制度，还是可以申请再审，理论上有不同的探讨。就所规定的支付令撤销制度而言，这也是正确适用法律从而在程序上所作的补救措施之一。对于本院作出的生效支付令，法院院长发现确有错误，需要撤销的，才提交审判委员会讨论决定，那么法院院长如何才能发现支付令之错误，申请人与被申请人或案外人谁可以启动补救程序，当事人如申请对错误支付令的救济，其途径、期限如何，法院又当在何样之期限内予以纠正等，均应予以规定。应允许被申请人向法院提出撤销支付令的申请；对于支付令涉及到第三人利益或侵犯国家、集体财产利益的，也应允许第三人或受损害方提出撤销支付令的申请；申请期限可确定为从收到或得知支付令内容后的二年内（参照民事审判监督程序的申请再审期限）；人民法院收到撤销支付令之申请后，应决定是否进行立案审查，认为确有错误的即报院长，由院长提交审判委员会讨论；从立案审查到最后作出处理决定，应该不超出再审民事案件的通常审限也即六个月。

督促程序

对于确有错误的生效支付令是否可提起再审，确实是个值得探讨的问题。最高人民法院关于支付令生效后发现确有错误时应如何处理的司法解释中，对支付令不得申请再审的规定，值得商榷。首先，支付令在异议期届满生效后，即具有与确定判决同等的法律效力。当事人对生效判决、裁定，如具有《民事诉讼法》第一百七十九条规定的法定事由，即可申请再审，对支付令如有法定事由认定确有错误，同样应可申请再审。其次，对支付令生效后，发现确有错误，即“裁定撤销原支付令，驳回债权人的申请”亦为不妥。因为，驳回债权人的申请，主要发生在支付令申请阶段，而法院据债权人的申请所发出的支付令既已生效，便只有通过再审，才能确定对原支付令是维持或是撤销，而不是只能有“驳回债权人申请”这一处理方式上的单一结果（当然再审后也可能发生这一结果）。最后，对生效的支付令，发现确有错误，认为需要撤销的，也必须要经过再审程序。因为在审判实践中，对认为确有错误的案件，院长提交审判委员会讨论决定并依法提起再审后，经过再审，仍然存在不少维持原判的情况，因此，如不经过任何审理程序，而只经审判委员会讨论通过，就直接裁定撤销原支付令，驳回债权人的申请，似有以偏概全之不妥。因此，为健全和完善对错误的生效支付令的司法救济，可赋予当事人“认为生效支付令有错误”而行使申诉权和申请再审权之机会，当然同时也应对生效支付令“确有错误”之含义作出尽可能规范的界定。中国《民事诉讼法》督促程序之规定及相关司法解释中，均无应送达支付令给债权人的要求，因此，司法实践中，有的在送达支付令给债务人后，送达一份副本给债权人，也有的只是口头告知债权人已发支付令而未送达支付令给债权人。这就使得债权人可能没有执行依据，难以掌握申请执行的具体时间。中国台湾地区“民事诉讼法”第515第1款规定：支付命令送达于债务人后，法院应速通知债权人。其立法理由是：支付命令之送达，审判部门应以职权为之，应令书记官通知债权人，俾知支付命令之效力发生期。对于债权人，应依送达及其他方法，交付支付命令，以供日后受假执行宣告之用。这样的立法值得人们借鉴，也即应在立法中规定当支付令送达给债务人后，应将支付令副本送达债权人，以便债权人了解支付令的内容及发出的时间，以及支付令生效的时间，以便申请执行。对于支付令因异议而失效的，也可作为时效中断的根据之一。