持械的认定

法律分析：对于持械的认定，有些地方公安司法机关予以规定。2009年江苏省高级人民法院、省人民检察检、省公安厅《关于办理聚众斗殴案件适用法律若干问题的意见》规定，持械包括直接使用器械，或携带并显示但实际未使用。2011年天津市高级人民法院、市人民检察院、市公安局、市司法局《关于办理聚众斗殴案件座谈会纪要》则规定，持械包括实际使用器械，通过展示器械对对方进行威胁、震慑，在现场临时寻找、使用器械;但仅携带器械而未实际使用也未向对方展示的，不宜认定。上海市高院《意见》则规定，持械包括事先准备器械并持器械参与斗殴和在实施过程中获得并使用。可以看出，在司法实务中，凡是在聚众斗殴过程中使用了杀伤性器械，无论是自己一方携带至现场还是在现场临时取得的，均认定为持械。对于携带但未使用的，则进一步细分为是否显示，若显示则认定为持械;反之，若不显示则不宜认定为持械。笔者认为，在聚众斗殴时使用杀伤性器械，显然已侵犯了本法条的保护法益，即使使用临时取得的对方所带的器械，毫无疑问也应当属于持械。比如，2013年5月20日晚，刘某甲与杨某某二人约定斗殴。在斗殴过程中，杨某某摔倒在地，所持砍刀掉落。刘某甲之父刘某乙拾起砍刀朝杨某某头、手和腿等部位击打，即属于持械情节。

法律依据：《中华人民***和国刑法》第二百九十二条 聚众斗殴的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制;有下列情形之一的，对首要分子和其他积极参加的，处三年以上十年以下有期徒刑：

(一)多次聚众斗殴的;

(二)聚众斗殴人数多，规模大，社会影响恶劣的;

(三)在公***场所或者交通要道聚众斗殴，造成社会秩序严重混乱的;

(四)持械聚众斗殴的。

聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。