令状主义的中国令状
西方国家的令状制度，亦称强制侦查令状制度、司法令状制度，是指侦查机关只有在获得法官签发的令状后，才有权实施扣押、搜查、监听及拘捕等强制侦查行为的制度。它要求侦查机关必须得到授权，才能实施相关强制侦查行为。侦查人员即使在紧急情况下采取强制侦查措施，也必须事后得到司法官员的认可，否则应立即纠正，且所取得的证据作为非法证据予以排除。 一个国家的法律并不是始终连贯的，虽然建国后及现行法律对人身保护令制度没有规定，但这一进步的制度曾在上个世纪初的中国有过短暂的出现。
民国时期，中国曾效仿英美法系，先后于1927年2月5日制定了《保护状条例》、1935年6月21日颁布了《提审法》。
最早提出建立这一制度的进步人士是章士钊。有感于孙中山（1866～1925）政府《中华民国临时约法》在保护公民权利方面的缺失，章士钊在《中华民国临时约法》公布的次日，上书大总统，建议建立“人身保护令”制度，他写道：“人身自由权者，即民非违法，无论何人不得拘执之、羁禁之，及用他法以侵害身体之自由。如身体之自由无故而被侵害者，无论其为何人，被侵害者皆得控之，向索名誉金，或治以相当之罪也。然人欲滥用其权，中外一致。于是英人之保障自由，厥有一法。其法惟何？则无论何时，有违法侵害人身之事件发生，无论何人或本人或者友皆得向相当法庭呈请出庭状。法庭不得不诺，不诺，则与以相当之罚是也。出庭状者乃法庭所发之命令状，命令侵害者于一定时期内，率被侵害者出庭，陈述理由，并受审判也。”此处的“出庭状”即人身保护令。尽管随后的《天坛宪草》吸纳了一些内容，但还没有颁布实施。北洋军阀统治末年，北京摄政府公布了《保护状条例》，该条例全面规定了申请保护状的条件、格式、受理机关、授受办法、违法拘禁和责任等事项。1928年北洋军阀政府灭亡后，《保护状条例》即自动失效。
1935年，伴随着民国新一轮的立宪热潮，《提审法》应运而生。1935年6月21日中国国民党政府颁布了《提审法》，并于1946年3月15日正式实施。这部法律对1936年颁布的《五五宪草》也有一定的影响。可惜的是，《提审法》如同《保护状条例》一样，司法实践中从未启动过，成为一纸空文。
1949年新中国成立后，国民党时期旧有法律被废除，人身保护令制度也被付之一炬。1978年中***十一届六中全会以后，在党中央和全国人民的努力下，《中华人民***和国刑事诉讼法》终于从无到有。但是，直至最新的1996年刑事诉讼法，对审前超期羁押问题仍没有规定有效的对策。虽然在2007年有学者重新关注起人身保护令制度，重新思考这一制度与我国的司法的融和，重新考虑再一次引进这一良制应对我国审前超期羁押这一毒瘤。但这一与我们分别近一个世纪“古老”制度能否适应现代中国的土壤？是需要适当改良还是仅需简单“移植”仍是值得我们深入思考的问题。 我国侦查机关在采取强制措施的时候，只有逮捕需要检察机关的批准，其他涉及人身自由的拘留，涉及财产权的搜查、扣押，涉及隐私权的监听等强制措施均由侦查机关自行决定。此种做法存在着制度性缺陷，已出现诸多弊端，建立强制侦查令状制度已具有现实的紧迫性：
1．保护人权的需要。人身自由权、财产权是公民的基本权利，得到宪法的最高保护。实践中，侦查机关对上述权利能自行处置，超期羁押、刑讯逼供、滥用监视居住措施、滥用搜查、扣押措施等现象大量存在，屡禁不止，公民的宪法性权利屡屡被轻易地剥夺，而现行司法体系对此并不存在一种有效的审查机制。
2．实现分权制衡，防止权力滥用的需要。法治社会的要义在于如何合理地运用和有效制约公***权力。强制侦查权是重要的公***权力，它直接关系到公民的基本权利，“警察的权力越大，公民的权利往往就越小，相反亦然”。侦查权作为公权力中潜在危害性最大的一种，必须受到严格的制约。而以权力制约权力的首要条件是必须对权力进行结构性的分离，并进行相互的制衡。为防止强制侦查权的滥用，就必须对侦查权进行分权，并进行制衡。具体来说，就是强制侦查权的决定权与执行权应该分开，并相互牵制。侦查机关作为强制侦查的执行机关，必须向另外的机关申请司法令状后，才有权实施拘留、搜查等强制措施。
3．履行国际公约义务的需要。1966年联合国通过的《公民权利和政治权利国际公约》第九条第一款规定：“除非依照法律所确定的根据和程序，任何人不得被剥夺自由；任何因刑事指控被逮捕或拘禁的人，应被迅速带见审判官或其他经法律授权行使司法权力的官员，并有权在合理的时间内受到审判或被释放。”我国政府已经于1998年10月签署加入了《公民权利和政治权利国际公约》。建立强制侦查令状制度，达到国际人权保护标准，可为早日实施这一公约创造条件。 在实行令状制度的国家一般由具有司法性质的法官来签发令状，只有在一些特殊情况下才由检察官签发。 国外实行逮捕与羁押分离的措施，逮捕往往需要得到有权机关的司法令状方可实施。而逮捕的期限相对较短（往往为几十个小时），期满必须放人。如果要转为羁押，必须经法院的审判。所以，对于逮捕权的控制，世界各国的普遍做法是：引入一个中立的、有权威的裁判者（通常是法院或法官）行使对侦察权的司法审查，以保障人权，防止国家权力的滥用。而我国则较为特殊，对侦查机关扣押、冻结财产，拘留犯罪嫌疑人等强制措施仅由做出行为的机关自行决定，惟有一项权力--逮捕需要经检察机关的批准，而这种“批准”带有一定的行政色彩，即检察机关毕竟是公诉机关，操持逮捕批准权不如法院行使该权利公允、居中，且整个过程没有赋予被羁押人司法救济的途径。因此有人建议效法西方制度，把批捕权交给法院行使，这样才符合刑事诉讼法规定的公检法三机关互相制约原则。笔者却认为，依我国的司法现状，全盘吸收国外经验会造成水如不服。 因为在我国的法律制度中，若由法官签发令状存在诸多的问题：
1．需要“再造一个审判机构”。若由法院对强制侦查进行司法审查，为防止法官先入为主，必然要在我国现行的审判机关内“专设独立的预审法官序列”。这实际上是再造一个审判机构，我国法院的审判工作已不堪重负，积案情况十分严重。再造一个法院系统，在物质及人员配备等方面的耗费巨大，不切合实际。
2．审判机制及配套制度无法实现法官独立。令状制度要求预审法官独立，以防止“先定后审”，影响公正审判。但我国的体制是“法院独立”而非“法官独立”，我国审判的最高决策机构是审判委员会，而非法官个人。此外，法官的任职制度、考核制度及职业道德培养等离法官独立都有非常大的距离。
3．不符合宪政体制。由法官签发令状对强制侦查进行审查，是审判权对侦查权的制约。这种制度的设想实质是将检察机关纳入行政权的范畴，是在“三权分立”的宪政体制基础上的设计，不符合我国宪政体制。
4．法官不中立之严重后果。将拘留权、批捕权、搜查权等侦查控制权交给法院，法院无疑要在审判前对案件事实进行实质审查，法院批准逮捕的案件，必然影响法院事后对案件的判决。尤其根据现行法律的规定，法院批准逮捕的案件，如果作出无罪判决，法院还需承担“国家赔偿”的责任。这种“责任”对法官个人的声誉、升迁、经济收入都有影响。而且法院对自己决定拘留、逮捕的案件进行审理而作出终局性的裁决，实际上做了“自己的法官”，违反了程序正当原则。在这种不正当的程序及“利害关系”下，法官显然难以中立，更倾向于作出“有罪判决”。
正如哈罗德·伯尔曼在注释苏联法中的“国家崇拜”时指出：“每一行政执行机关都拥有受其上级机关控制的，广泛的自由裁量权。每一机关的管辖虽然受地域限制，但是就它所可能做的事的性质而言，它在很大程度上又是不受限制的。这意味着，对权力腐败和滥用权力的控制，主要是由那些处于命令链条得更高环节来作出的，而不象这个国家（美国），更多地是由实体法和程序法的那些限制性规则来作出。” 正因为此，在我国刑事诉讼程序中缺乏法院控制侦查、对侦查权进行司法审查的机制，因为侦查权在传统上被视为行政权，侦查机关也就是行政机关，对侦查机关的监督制约来自侦查机关内部，通过侦查机关的上级行政机关来控制的，同时也包括由被名之为法律监督机关的检察机关来监督而不是由中立的司法审判机关来进行。 我们在借鉴他国司法经验的时候，不是要照搬照抄他们的制度，而是吸收该制度的合理内核和精华。西方法治国家令状制度的精髓是“分权制衡”，其作用和目的是“制约公权和保障人权”。笔者认为，由谁来拥有强制侦查的审查权并不重要，重要的是由谁行使此项权力能更好地实现这一目标。在我国，建立由“检察机关”签发强制侦查的令状制度具有深厚的法理基础，符合刑事诉讼发展的规律和司法现状，也是由我国宪政体制所决定的。
1．检察机关是国家法律监督机关，对强制侦查进行监督具有正当性和应然性。《刑事诉讼法》第七十六条规定：“检察机关对公安机关的侦查活动有无违法进行监督。”强制侦查在侦查活动中具有重要的地位，是侦查活动中可能侵犯公民基本权利的关键，对强制侦查的法律控制是检察机关实现监督权的重要形式和应有之义。
2．检察官具有客观公正义务。我国《检察官法》规定，检察官履行职责必须以事实为依据，以法律为准绳，秉公执法，不得徇私枉法；有义务维护国家利益、公***利益，维护自然人、法人和其他组织的合法权益；检察官必须依照法定程序收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据。“检察官是社会公益的代表人”，检察官除了保护国家和公***的利益外，并没有其他的利益诉求。
3．有利于建立合理而有效的侦查程序诉讼结构。我们对诉讼程序构造的研究大多基于“控、辩、审”审判阶段三角理论的视角，如果站在侦查程序的视角，就可以发现，在我国的侦查程序中同样构成了以检察官为中心，侦查人员和犯罪嫌疑人为相互对立的三角诉讼结构。在侦查程序中，侦查人员构成控方，犯罪嫌疑人及律师构成辩方，而检察官则是侦查程序中唯一的裁决者和监督者。在大多数由公安机关侦查的案件中，检察机关实际上行使着“裁判”的职能。因此，从我国的宪政体制出发，通过强化检察机关对公安机关侦查权的制约，建立以检察官为中心，侦查人员和犯罪嫌疑人及律师为另外双方的侦查程序诉讼结构，让检察官成为“法官之前的法官”是完全可能的，这既符合我国二元司法的架构，也符合检察权程序裁判的特点。
4．具有本土资源优势。我国的检察机关一直拥有对侦查机关的批准逮捕权——这一最重要的强制侦查批准权。因此，这一本土资源是我们在考虑建立现代法治意义上的令状制度时可资借鉴的重要资源。这一资源为我们提供了强制侦查控制制度的机构基础、人员基础、历史文化基础及刑事诉讼习惯。而且利用这一本土资源创建新的制度也是简单易行的，这就是在我国现有批捕权审批的基础上，扩大强制侦查的审查范围，构建起以批捕权为基础、由检察机关对侦查机关强制侦查全面审查的法律制度。 由上所述，建立具有中国特色的强制侦查令状制度，就是在我国的宪法框架内，根据刑事司法规律和法治现实的要求，建立能够切实保护人权的强制侦查检察审查制度——我们暂称之为检察批准书制度（或如有些学者所称的“检察司法令状”制度），即由侦查机关向检察机关申请批准书的方式来实现对强制侦查的法律控制。具体设想如下：
1．批准书的申请。在刑事诉讼中首先要明确规定，侦查机关实施涉及公民基本权利的侦查行为之前，原则上必须向检察机关申请“批准书”。考虑到我国法制的现状和保证公安机关侦查效率的需要，对法律控制的范围尚不宜过宽，可赋予侦查机关一定的自主决定权。可以先对涉及人身自由的强制侦查进行法律控制，而对涉及财产权利的强制侦查措施实行报备案制度，采用事后审查的方式。
2．批准书签发的主体。签发的主体是检察机关，考虑到改革与继承的关系，具体落实到侦查监督部门。签发时应举行“听审”，听取侦查机关申请的理由和辩方的抗辩，并作出是否签发的决定。批准书的内容必须明确，具体说明侦查行为实施的对象以及执行的时间和有效期等。
3．申请批准书的例外。侦查机关在侦查过程中，如果遇有紧急情况，可以不需要预先申请，直接实施相应的强制侦查行为。但在采取措施后，必须立即报告检察机关，以确定其采取的措施是否合法。如果确认不合法，则应立即解除。但对于“紧急状况”应明确规定，可以参照我国刑事诉讼法中关于先行拘留的有关情形的基本规定执行。
4．权利的救济。犯罪嫌疑人对检察机关的批准书不服的时候，可以在法定时间内向上一级检察院申诉。不符合法律规定的审批，应作出撤销的裁决，申诉人并有权得到赔偿。对检察机关的裁决经申诉后仍然不服的，则可参照2006年施行的人民监督员制度来进行裁决（利用“人民监督员制度”来审查强制侦查的制度，与英国充当“治安法官”的“太平绅士”审查制度不谋而合，这是可利用的又一司法资源）。
5．建立非法证据排除规则。未申请批准书，又不属于法定的例外情形，侦查机关实施强制侦查行为所取得的证据应视为非法，确定无效。