新媒体营销场景下的广告行为——你在广告中扮演什么角色...

新媒体营销场景下，广告与内容的界限越加模糊，不同场景下对广告行为的认定，还存在一些不同理解。随着现行营销方式的多样化，公司CEO参加综艺节目进行宣传、导购或客服建立品牌私域、直播带货或KOL种草推荐等多种新形式，今天我们就来讨论下不同的宣传形式中广告参与主体扮演的是何种角色。《中华人民***和国广告法（2021修正）》第二条在中华人民***和国境内，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接地介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告活动，适用本法。本法所称广告主，是指为推销商品或者服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告经营者，是指接受委托提供广告设计、制作、代理服务的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告发布者，是指为广告主或者广告主委托的广告经营者发布广告的自然人、法人或者其他组织。本法所称广告代言人，是指广告主以外的，在广告中以自己的名义或者形象对商品、服务作推荐、证明的自然人、法人或者其他组织。根据上述法律规定，我们可以看到法律为广告活动划分了四种角色：广告主、广告经营者、广告发布者、广告代言人。我们今天根据生活实际，讨论公司CEO（员工）、导购、直播带货主播或大V种草广告、演员艺人担任公司某种职务等做的推销商品或服务的行为扮演的是何种角色。1、CEO宣传（1）法律对广告主的定义，是指为推销商品或服务，自行或者委托他人设计、制作、发布广告的，无论是法人或其他组织还是自然人，都是广告法所称的广告主。根据这个规定来说，自行设计、制作、发布广告的，其身份依旧是广告主，广告主为自己代言的，也属于广告主而非广告代言人。（2）例如：①得到APP创始人罗振宇在综艺节目上为此APP进行宣传；②“我为自己代言”的聚美优品CEO陈欧；③董明珠参加综艺节目宣传格力品牌。由此我们可以得出，公司CEO为自家产品打广告时，其扮演的角色是广告主，而非广告代言人。2、导购或客服当我们进实体店进行消费时，都会有一个或几个热情的导购，线上购物则会有对应客服，由他们来对产品或服务进行介绍。但在法律上对于“导购或客服”并没有明确的规定。但根据导购（客服）的身份和大众的认知，我们可以将导购（客服）定义为广告主的雇员。广告主雇佣导购（客服），由导购（客服）对产品的性能、用途、质量、价格、成分等客观要素进行介绍说明，而不是通过自己的使用感受、体验去证明或推荐该产品或服务。所以，第一，导购（客服）不属于广告代言人；第二，导购（客服）是被广告主雇佣进行销售活动的人，其推广行为是一种职务行为，应由广告主承担责任，而非导购（客服）独立承担责任。3、直播带货主播或KOL测评种草广告随着大众传媒的发展，现在的广告形式多样，近几年找头部主播进行直播带货或者头部达人发布种草笔记或视频成为大多数品牌的重要推广方式，据统计，2020年广告主增加营销预算的几种广告方式中，内容营销与电商广告营销占比最高，占比超过30%。那这些主播或达人推荐商品或服务又扮演着什么样的角色呢？（1）在直播内容构成商业广告的前提下，直播主播也不能一概认定为广告代言人。根据现行法律规定的内涵来看，认定广告代言人应当满足以下条件：第一，主体的独立性，是广告主以外的主体；第二，通常与广告主有委托关系，代表广告主利益；第三，以自己的名义或形象对商品、服务作推荐、证明。需要结合主体和行为两个方面进行具体分析：主体上，主播与商家之间的关系决定了其是否构成广告代言人。在直播营销的场景下，直播主体账号一般分为主播账号和商家账号。主播账号场景下，分两种情形：如主播账号绑定自己的店铺账号，主播与经营者身份重合，其直播内容构成商业广告的，属于广告主和发布者，不能认定为广告代言人。如以主播账号进行非自有店铺的直播带货，当直播内容构成商业广告时，主播有可能构成广告代言人，但需要注意结合其背后的交易模式和内容场景，与导购、广告表演和广告代言进行区别。在商家账号场景下也分为两种：一种是商家CEO或雇员进行直播，这种情形下，商家账号是广告主和广告发布者，不宜认定为广告代言人。第二种是商家达人主播来商家账号直播，且商家与主播之间存在较为明确的委托关系，如直播内容构成商业广告的，主播可被认定为广告代言人。行为方面，需要分析主播是否具有以自己名义或形象做推荐和证明的意图表达。如这个主播只是到其他主播账号的直播活动中助阵“人气”，如现在非常多抖音带货主播请大明星助阵，为他直播间增加人气，这位明星并没有在主观上有推荐、证明、劝诱等意图的表达，不宜认为其参加直播的行为是广告代言。但如果主播参与品牌方直播活动，则意味着对商家品牌的认同，存在以自己的名义或形象对商品、服务做了推荐证明行为，可以被认定为广告代言人。通过以上两个方面的分析来确定直播带货主播是否扮演着广告代言人的角色，但大家发现了还有一个前提，就是直播带货的内容是否属于商业广告？2020年11月05日国家市场监督管理总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》对直播带货的法律定位明晰界定，尤其在《广告法》适用问题上予以明确，是其最大亮点。通过以上两个方面的分析来确定直播带货主播是否扮演着广告代言人的角色，但大家发现了还有一个前提，就是直播带货的内容是否属于商业广告？2020年11月05日国家市场监督管理总局发布《关于加强网络直播营销活动监管的指导意见》对直播带货的法律定位明晰界定，尤其在《广告法》适用问题上予以明确，是其最大亮点。一是明确直播带货可适用《广告法》,指导意见规定：“网络平台为商品经营者（含服务提供者，下同）或网络直播者提供付费导流等服务，对网络直播营销活动进行宣传、推广，构成商业广告的，应按照《广告法》规定履行广告发布者或广告经营者的责任和义务。”从这一表述可以看出，一方面市场监管总局对于直播带货适用《广告法》持肯定态度；另一方面，认为直播带货并不当然接受《广告法》的规制，而是要根据其行为性质来确定是否接受《广告法》的规制，避免过度管制问题。但是对于什么样的直播带货内容属于商业广告，却没有明确说明，赋予了市场监管人员自由裁量权。二是明确了有关主体的广告主体身份界定，分为网络平台履行互联网信息服务提供者的责任、商品经营者一般应履行广告主的责任、网络直播者在直播广告内容时，应履行广告代言人的责任。三是明确规范广告的审查发布，严格遵守广告发布前应审查的规定。2021年4月23日七部门***同发布《网络直播营销管理办法（试行）》对于直播营销活动中的主体做了更为详细的规定。（2）达人（KOL）的种草、测评等行为可能构成广告代言行为。随着移动互联网的发展，人以群分的趋势非常明显，存在很多小众群体的意见领袖，对他们影响力的界定，需要抛弃大众视角，而应以相关群体的认知来进行判定其是不是属于广告代言人。达人的种草、测评等行为是否构成广告代言行为？如果广告主与KOL双方之间签订服务合同，即使合同内容表述后者为对产品进行测评、提出使用建议等，KOL通过自己的社交账号等发布文章或视频推荐产品的，应属于通过一定媒介、形式介绍推销商品的广告活动，构成当事人利用自身影响力，以其名义和形象对商品推荐，符合广告法对广告代言人的规定。（3）现有很多MCN机构通过本公司的达人主播等接受品牌方的委托进行相关直播带货或种草视频等服务，此时MCN机构在广告中又扮演什么角色呢？如MCN机构接受委托后，由自己公司团队设计、制作广告内容，并由自己公司的达人进行相关内容的发布，此时MCN机构同时扮演广告经营者和广告发布者。1、广告主（1）发布虚假广告的《广告法》第五十五条第一款，违反本法规定，发布虚假广告的，由市场监督管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。（2）发布法律绝对禁止的广告的《广告法》第五十七条，由市场监督管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。（3）违规发布广告的《广告法》第五十八条，责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用一倍以上三倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处十万元以上二十万元以下的罚款；情节严重的，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。2、广告经营者、广告发布者（1）《广告法》第五十五条第三款，广告经营者、广告发布者明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布的，由市场监督管理部门没收广告费用，并处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，并可以由有关部门暂停广告发布业务、吊销营业执照。（2）《广告法》第五十六条，发布虚假广告，欺骗、误导消费者，使购买商品或者接受服务的消费者的合法权益受到损害的，由广告主依法承担民事责任。广告经营者、广告发布者不能提供广告主的真实名称、地址和有效联系方式的，消费者可以要求广告经营者、广告发布者先行赔偿。关系消费者生命健康的商品或者服务的虚假广告，造成消费者损害的，其广告经营者、广告发布者、广告代言人应当与广告主承担连带责任。广告经营者、广告发布者、广告代言人，明知或者应知广告虚假仍设计、制作、代理、发布或者作推荐、证明的，应当与广告主承担连带责任。（3）《广告法》第五十七条，发布法律绝对禁止的广告的，对广告经营者、广告发布者，由市场监督管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照。3、广告代言人除上述法条里规定的应承担的责任外，《广告法》第六十一条，广告代言人有下列情形之一的，由市场监督管理部门没收违法所得，并处违法所得一倍以上二倍以下的罚款：（一）违反本法第十六条第一款第四项规定，在医疗、药品、医疗器械广告中作推荐、证明的；（二）违反本法第十八条第一款第五项规定，在保健食品广告中作推荐、证明的；（三）违反本法第三十八条第一款规定，为其未使用过的商品或者未接受过的服务作推荐、证明的；（四）明知或者应知广告虚假仍在广告中对商品、服务作推荐、证明的。综上，我们可以看到，像董明珠、罗振宇等以广告代言人的名义参与广告活动，但在法律上依旧会认定为广告主，承担广告主的法律责任。而以往非常有名的头部主播李佳琦、薇娅等，如其直播内容被视为商业广告的话，其属于广告代言人，在特定情况下还可能被认定为“广告发布者”。现在火热的新媒体营销中种草测评推广的达人，一般属于广告代言人。而接受品牌方委托的主播或达人所在MCN机构，机构在其中一般扮演广告经营者、广告发布者的角色。关注“常法企服”微信公众号，获取最新法律知识