最高法实际施工人的认定

“实际施工人”是《2004年解释》创制的概念，旨在描述无效合同中实际承揽工程干活的低于法定资质的施工企业、非法人单位、农民工个人等。

“实际施工人”包括：

1、转包合同的承包人；

2、违法分包合同的承包人；

3、缺乏相应资质而借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的单位或者个人。

通俗地讲，实际施工人就是在上述违法情形中实际完成了施工义务的单位或者个人。建设工程层层多手转包的，实际施工人一般指最终投入资金、人工、材料、机械设备实际进行施工的施工人。

实际实施工人的三种情况：

1、实际施工人是实际履行承包人义务的人，既可能是对整个建设工程进行施工的人，也可能是对建设工程部分进行施工的人。

2、实际施工人与发包人没有直接的合同关系或者名义上的合同关系。实际施工人如果直接与发包人签订建设工程施工合同，则属于承包人、施工人，无须强调“实际”二字。

3、实际施工人同与其签订转包合同、违法分包合同的承包人或者出借资质的建筑施工企业之间不存在劳动人事关系或劳务关系。司法实践中，对于在合法专业分包、劳务分包中的承包人不认定为实际施工人。

在实践中应要把握的原则：

1、审慎认定适用原则：

“实际施工人”是对合同相对性原则附条件的突破，具体适用中一定要严格遵循法律的规定，不能任意适用。“实际施工人”仅在《解释一》中的第1、4、25、26条，《解释二》第24、25条中有规定，除此之外的其他任何法律、法规和司法解释均没有涉及。

2、实际履行合同义务原则：

在“实际施工人”已经出现的情况下，需要审查“实际施工人”时，要综合各种因素正确加以认定，只要遵循权利义务的实际享有和履行的原则，就能够清晰地判断“实际施工人”和表面上的“承包人”。

3、与工程项目管理人、内部承包人严格区分原则：

第一，从隶属关系上看，前者大多数是承包单位的在职职工或者为完成某项工作任务的临时聘用人员，而“实际施工人”则不存在任何隶属关系，仅为完成特定施工项目而彼此协作。

第二，从对外履职上看，前者在履行工作任务期间，均以承包人的名义对外履行事务，而“实际施工人”则以本人的名义对外执行事务。再次，从合同效力上看，前者与承包人之间的协议属于有效合同，而实际施工人与承包人之间合同大多属无效合同。

第三，从法律后果上看，前者在履行建筑施工合同期间发生的合同纠纷，其合同相对人均为承包人，而“实际施工人”可以本人的名义，将发包人或者总承包人列为被告向人民法院提起诉讼。