刑法总则上的“明知”和刑法分则上的“明知”有什么区别

您好，首先，刑法总则的明知和刑法分则的明知，首要的差别体现在刑法总则和刑法分则的差异上。刑法学理论通说认为，刑法总则与刑法分则是抽象与具体、一般与个别、普遍与特殊的关系。具体到刑法总则的明知和刑法分则的明知二者的关系来看，刑法通说认为“明知”一般只存在于故意犯罪中，过失犯罪中不存在明知，因为，刑法总则规定了故意犯罪以“明知”为认识要素，对于过失犯罪则没有“明知”的要求，而且刑法分则明文规定“明知”的26个罪名中又以故意犯罪为主体。但也有例外，如刑法第138条规定的教育设施重大责任事故罪，这是典型的过失犯罪，却明文规定了“明知”。所以，排除极端的个例，应当在故意犯罪的层面来分析刑法总则的明知和刑法分则的明知的关系问题。也就是说，“明知”是故意犯罪的***性的认识因素，刑法分则的故意犯罪必须具备刑法总则的“明知”。

其次，刑法总则的明知和刑法分则的明知外延不一致。刑法总则上称之为明知，与刑法分则上所称之明知不同。前者，系作为基本主观要件之一基础；后者系一种特定主观要件。犯罪须具备此特定主观要件时，刑法分则之明知为第一次明知，刑法总则之明知为第二次明知。

再次，刑法分则的明知是注意规定，不是法律拟制。注意规定，是指“在刑法已作相关规定或以相关的、已为刑法理论所认可的刑法基本原理为支撑的前提下，提示司法者注意，以免司法人员混淆或忽略的规定。”注意规定，不改变刑法总则规定的具体内容，只是对相关规定的一次重申，即使没有该规定，也应该按照相应的法律适用基础规定。法律拟制，是指将原本不同的行为按照相同的行为处理，或者说将原本不符合某种规定的行为也按照该规定处理。法律拟制，改变了刑法总则规定的具体内容，如果没有该规定，就不能按照改定后的犯罪来处理。

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