法律是最低限度的道德吗
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法律与道德都有自己特定的调整范围，但是如何将道德和法律各自的范围区分开来并加以划定是一个难题。有一种颇具影响的理论认为，法律与道德的区别可见之于这样一个事实，即法律调整人们的外部关系，而道德则支配人们的内心生活和动机。这一理论最初由托马休斯提出，而后又得到康德的详尽阐释[1]。在这里笔者无意于具体界定二者的范围，仅就一点观念性的认识提出自己的看法。法律应最大限度地缩小调整范围，应该要把社会关系最大限度地让渡给道德等一些新制度经济学所称的非正式制度来调整。法律要有边界，它不能无限扩张，否则常常事与愿违。下面笔者将从三个角度来论述这一论题。
一、法理学角度
道德就是指人类所特有的，由一定的社会经济关系所决定的，依靠社会舆论、风俗习惯和个人内心信念来维系，用以调整个人与他人、个人与社会之间关系的行为规范和品质规范的总和[2]。道德代表着不同的规范性命令，然而道德与法律控制的领域却在部分上是重叠的。从另一个角度来看，道德中有些领域是位于法律管辖范围之外的，而法律中也有些部门在很大程度上是不受道德判断影响的。但是，实质性的法律规范制度仍然是存在的，其目的就在于强化和确使人们对一个健全的社会所必不可少的道德规则的遵守[3]。法律与道德同属社会的上层建筑，而且，它们还都是社会的行为规范，都包括了应该做什么、允许做什么和禁止做什么的规定，都具有指导、规定人们行为的作用，因此，它们之间有一些***同之处。法律与道德统一于最大多数人的最大幸福。[4]但是，法律与道德的适用范围和对象毕竟不同。任何法律都不能涵盖所有社会关系，规定人们的所有行为。与法律相比，道德所约束的领域更广泛一些。它不仅包括了法律所涉及的领域，而且还包括了法律没有涉及的领域，如人们之间的友谊、爱情等等。
就法律而言，法治社会的法律渗透并反映了近代以来社会生活中道德原则的最低要求，体现了“自然法的最低限度的内容”。社会不应该利用法律限制个人在道德问题上的自由和选择[5]。所以法律不能规定道德调整的领域，只需将最低限度的道德上升为法律，反之，也不可能取得预期的效果。
二、经济学角度
从经济学上说，成本与收益分析是解构多种制度的一个方法。虽然它不能用来分析一切问题，但是它的分析范式对于我们理解一些制度还是有很大的帮助的。法律作为一种正式制度，它就有进行成本收益分析的必要。一般来说，如果一项立法的成本大于它所产生的收益，那么这项立法就是没有效率的，应该废止。反之，则这项立法就是有效率的。概括来说，一切立法都是需要很大成本的，在法律出台前，首先要进行大量的调查研究，进行可行性论证，以及广泛地征求意见。而如果把一部分不必要的立法资金用在其他方面则可能会促使资源更有效地配置。而道德这种非正式制度没有成本，即使有，那也很少。道德显然比有些法律更有效率。再从交易成本的角度来看，科斯认为，交易成本是获得准确的市场信息所需要付出的费用，以及谈判和经常性契约的费用[6]。道德的交易成本比法律的交易成本低，道德只需要人们内心确认，然后在现实生活中发挥它的作用，具有事前预测，事后救济的功效。而法律虽然也具有这样的功效，但是它在实施过程中需要长时间的诉讼，当事人和司法系统都要付出很大的成本，尤其是有些案件一打就是好几年，这就导致效率低下。再次，管得太多不利于“经济人”发挥主观能动性，妨碍自由，影响创造性。笔者认为法律就是再完善，它相对于时代，相对于高素质的人来说都是有漏洞的，这就使一部分人抓住法律的这一弱点而一夜暴富。着眼于经济的长远发展，这是十分有必要的，不能简单的看成是不公平、不公正，而去否定它。这一是在于法律的客观存在的不足，二是在于人的趋利避害性，人会想尽一切办法达到自身利益最大化，这是符合人的本性的，所不同的只是一些人在法律允许的范围内活动，而一些人敢于突破法律的底线。这里笔者并不是在鼓励人们去钻法律的空子，而只是想说明法律不要管得太多，它本身有缺陷。法律管得太多会窒息社会的活力和人的创造力，适合时宜地用道德武装人很有必要。这就在于重新大力宣扬道德教化，诚实守信。当前所宣扬的以德治国理论从根本上来讲就是着力于道德的教化，它看到了中国几千年封建文明的治理根基，所以也是有它的合理性的。当然，治理国家光靠虚无飘渺的道德是无以维系的，它还必须靠制度来保障。
三、社会学角度
社会有自己的一套评价体系，法律关系是社会关系的一种，把什么都纳入法律关系的范畴是不可想象的。我们要尽量发挥道德的作用。乡土中国是一个传统的农业大国，农业是我国的第一产业，农民是我国社会生活的主体，了解农民对法律的需求度更能让我国理解法律与道德的关系。农民的整体文化水平不高，对于我国现行的法律法规更是普遍不知晓，但是我国的农村社会一直保持相对稳定，纠纷总能得到合理的解决，原因在于农村社会不需要法律。不仅如此，农民对于法律的态度是“耻于讼”，这是与我国的儒家文化分不开的。我们一直重视道德教化，把人往道德人方向培养，促使农村社会整体和谐与稳定。从另一方面说，我国一直缺乏法治的土壤，这样使我国的法治国家目标步履维艰。我们看中国几千年文明史，只有严酷的刑法典，而没有专门的民法典，当然民刑在古代是不分的，但是刑事规范居多。刑法是用来打击危害统治秩序的行为，而民事纠纷要么由大家公认的道德原则来裁判，要么由官府依据儒家的经典理论来裁判。即使没有发达的民法，社会还是井然有序，原因在于道德伦理规范发挥了重要的作用。以孔子为创始人的儒家主张“为政以德”，“仁者爱人”。儒家所谓的“德”是指深藏于人们内心中的高贵品质，而明德或揭示和弘扬德性则是治学和为政的根本目的。[7]再者，我国传统上是一个差序格局的社会，它是由无数私人关系搭成的网络。这网络的每一个结都附着一种道德要素，因之，传统的道德里不另找出一个笼统性的道德观念来，所有的价值标准也不能超脱于差序的人伦而存在[8]。所以，我们不能盲目崇拜法律的作用，要看到我国的传统。
其次，中国古代提倡修身、齐家、治国、平天下，只有先修身才能平天下，而修身主要讲的就是要立德，做一个有德行的人。孔子言“人而不仁如礼何。”中国文化自古即主以仁道平天下，亦即所谓天下治，而西方则尚法治[9]。这充分说明了法律不是万能的，我们不能迷信法律，中国社会尤其如此。
再者，现代西方社会的中介组织力量强大，反映了人类社会发展的一般规律。一般来说，社会中介组织的发展程度是一个社会走向文明的重要标志。之前社会生活中只有两个主体：政府和人民，二者的关系很难调和。自从中介组织出现以后，国家更加稳定，在政府和人民之间出现了一个联络人和缓冲剂。而存在于中介组织内部的内部规则起到了规范成员的重要作用，成员也乐于遵守这种规定，是主动的，而不是被动地服从。这些规定多数都是一种道德的约束，我们应该从中受到某些启示。
四、相应的立法要求
1、法律是最低限度的道德，立法要体现道德的要求。
2、立法要考虑到长远利益，要有前瞻性，为将来法律最大限度地退出做好准备。
3、立法要规定法律应该规范的领域和社会关系，不该管的领域应该交由道德和各主体所确认的自治规则来调整。
4、立法要进行成本收益分析，促使效益最大化。
5、立法要有灵活性，乡间应该允许自治规则的存在，行业协会和自治团体应该允许有自己的规定，只要它不违反公序良俗。
当然，以上提到的只是我国立法所要遵循的一些大的原则，然而我国目前所面临的更大问题也许不是立法，而是法律信仰问题和执法问题。根据我们这几十年来的司法实践，总的感受是目前的关键在于培植人们对法律的信仰，而不在于立多少法，把什么关系都纳入法治的轨道。中国目前不是立法不够多，而是有法不依。我国传统上是权大于法，政策大于法的社会，法治没有土壤，要想从根本上改变这种局面，还在于培植人们内心对法律的信仰，这样法律的权威才可以凸显。亚里士多德说：“法治的条件一是制定的法是良法，二是良法能得到有效实施”。即使制定的法律再好再完善，如果得不到有效实施，也只是空的，是仅仅具有文学美感的东西。