简答题中国古代法制形成的环境

中国古代法制产生的社会基础第一节自然人文地理环境 ? 中国法律传统与西方的、印度的、伊斯兰的法律传统很早就分道扬镳，形成了自己独有的传统。 ? 在中西法律传统之间，很难找到***同的话题，即各自的话语系统、符号系统大不一样，语境不同。 ? 中国法律传统与西方法律传统的差异情形，似乎与中西方不同的水土气候下的植物不同相似。 ? 孕育中国法律文化的东亚大陆的自然环境，自古以来就是地球上的一个相对独立的地理单元。 ? 东临浩瀚的太平洋，好不容易走到海边的人们不得不止步，“望洋兴叹”； ? 西有戈壁沙漠与雪山，多为无人地带，生命禁区 ? 北方多寒冷多风的荒原与冻土，无法农耕，望之令人心灰意冷； ? 南方是多山地带，崇山峻岭，猛兽出没，多乌烟瘴气，南行一步都不得不“辟荆拓莽”、“筚路蓝缕、以启山林”。 ? 在这样一个四周皆为天然屏障之内，当然是一个相对独立的文明生长环境。这个以黄河流域进而以黄河长江两流域为中心的震旦古盆地，就如整个人类文明园里的一个“单门独院”，一个孤僻山村。中华文明生长圈具有以下特征：一是封闭性。 ? 四周基本上没有什么较大规模或较高层次的人类生活圈与之接壤或竞争，与圈外没有较明显的文明交流。 ? 在这一文明圈外，是东夷、西戎、南蛮、北狄，是野蛮人，只有他们来“向化”和我们对其实行“王化”的关系，没有什么文化交流。 ? 这一圈内生长的一切文明，基本上完全是圈内人自己的作品，没有什么外来文化影响的因素。二是四季变化分明，季节与农业关系密切，“季候农业”特征突出。 ? 这一块土地虽然气候相对温和，总体上适合人类定居耕作，但由于气候季节变化大，地域的土质悬殊， ? 所以我们的先人的农业必须讲求精耕细作与经验技术，需要“靠天收成”、“靠天吃饭”，因此需要讲求应天顺时，讲求农业规律和章法。三是水旱灾害的频繁。 ? 这迫使中国古代农业很早就定型为“水利农业”，迫使国家成为大型水利工程的组织者，迫使国家不得不采取实质上的土地王有制以保证公***工程的进行。四是北方的威胁。 ? 这既包括气候的威胁，也包括北方游牧民族的威胁。 ? 北来或西北来的寒流或干燥的风暴，不断蚕食华夏先民的生活区域，使地表沙漠化、戈壁化，不适农耕。北方擅长骑射且有掠夺天性的游牧民族不断南下掠夺农业果实。这两者都是华夏先民的心腹大患。一、地理封闭性与法律传统的封闭性 ? 中国政治法律传统的封闭性，在政治法律观念、制度等方面均有体现。 1、重视“华夷之防”。 ? 华夷之防，从政治法律的角度来看，即捍卫政治法律制度的“纯种”之争。 ? 我们的典章制度文化，被认为是最好的，只容许其它文化圈的人来学习，而不允许我们学他们。 ? 孟子说：“吾闻用夏变夷者，未闻变于夷者也。”直到清末，“用夷变夏”仍成为中国文化中常用的攻击改革者的莫大罪名。 ? “华夷之辨”或“华夷之防”强调到极致，就是“德以柔中国，刑以威四夷”，政治法律制度就是为加固这种文化的封闭堤防而设立的，刑罚是用来打击夷狄的（包括同族内的文化叛贼式的“夷狄”）。 2.法典的封闭体系与观念。 ? 从中国最早的成文法典《法经》的6篇体例到盛唐的《唐律》12篇体例，直到明清律的7篇20门体例，实际上都不是一种开放的体例，而是封闭的体例。 ? 每一法典制定之时，都以为其篇名已经能够概括世间一切情况，都不会设想它将来会在体例上有重大变动或增删的必要与可能，都设想一劳永逸、垂范百世。 ? 明清两代，把以前按犯罪种类而命名的法典篇名归纳为吏、户、礼、兵、刑、工六篇，认为所有犯罪不过是侵犯六部所管理的事务秩序而已，六部业务所及范围之外无有犯罪。 ? 从法典观念上看，每一朝代都把本朝法典看作是尽善尽美的“一成不变”的成法，自认为自己已穷尽真理。 ? 如秦始皇认为自己的法律，可以《经纬天下》、《永为仪则》，《唐律》认为自己 “今之典宪，前圣规模，章程靡失，鸿纤备举”，《大清律》则认为自己“折衷往制，垂宪万年”。都是自我感觉极端的好。 ? 自《唐律》至《大清律》中关于“化外人犯罪”的相关规定，也体现了法律的封闭性。“化外人”概念本身即体现了对异域文化与人民的不尊重。 3.国家机构设施上的封闭性。 ? 中国古代机构设置尚“六”这个数字，暗含着一种时空封闭的观念。 ? 从《周礼》六官到汉代的尚书六曹，到唐代以后的六部尚书，还有记载典章制度的 “六典”，实际是从古人封闭的时空观念引申过来的。 ? 中国古人从所认识的六面空间（天、地、东、西、南、北）或时间（天地+春夏秋冬），认为自己处于一个封闭的盒式空间与时间中。 ? “秦王扫六合”，不过是自认为打扫干净了这个六面盒子的空间。 ? 从《周礼》的“天地春夏秋冬”六官到明清的六部官制，以为这六官即可以包罗一切国家事务，但从来没有正规设立过一个类似“外交部”的机构。 ? 虽然秋官司寇之下有“掌邦国宾客之礼” 的大行人、小行人等官，但其职务并不是办理国际交往，而是办理诸侯国附属国朝觐天子的有关礼仪事务的。 ? 即使是清末在列强的压迫下成立的实际上的外交部，仍用的是封闭性、排外外十足的名字“总理各国事务衙门”，仍带有为中央王朝办理各诸侯国进贡事务的色彩，几乎到了冥顽不化的地步。二、农耕文化与政治法律的农业属性 ? 与东亚大陆季节性农业、农业立国特征相联系，中国传统的政治法律文明具有典型的农业性特征。 1、中国国家政权从源头上即与农业有关联。 ? 传说中的炎帝、黄帝都是以“农师”著称的，最早的政权是一个督导耕作的政权。 ? 炎帝被视为太阳神，黄帝被视为土地神，太阳与土地是农业生产的最基本条件。 ? 炎帝以“教民农作”而被尊为“神农氏”，黄帝轩辕氏也以教民耕种著称，“治五气，艺五种，抚万民”，“时播百谷草木，淳化鸟兽虫蛾”。黄帝的夫人嫘祖也以教导人民养蚕积帛而著称。从此以后，政府的教农督农的属性不曾稍改。 ? 古代国家政权机关也是按农业的季侯特征而分类设立的。 ? 从《周礼》的六官开始，天官、地官、春官、夏官、秋官和冬官，即吏、户、礼、兵、刑、工六大机构，一直是中国国家政权的主框架。这在全世界都是仅见的。 ? “天官”代表太阳、气候，“地官”代表水源和土壤，“春夏秋冬”四官代表不同时节的不同农事。这表明中国古代国家政治法律制度及事务，不过如同农家耕种田地一样。 ? “赏以春夏，刑以秋冬”，不过正与“春生夏长，秋收冬藏”的四季农活主题相呼应。 ? 最高统治者也特别念念不忘自己“教农官” 身份，从西周武王开始，直到清末，国家最重要“吉礼”之一就是“亲耕亲蚕”大典，就是天子及皇后每年春天做一次非常隆重的“亲自耕种”、“亲自养蚕”的表演，以劝导天下人男耕女织。 2.农业型文明导致了农业型政治法律理想的产生。 ? 古人最常见的政治法律理想是对农业型的 “太平盛世”的憧憬。春秋战国时期诸子百家争鸣，虽貌似水火不容，但对于农业型治世的理想却出奇地的一致。 ? 儒家的理想是“五亩之宅树之以桑”、 “百亩之田勿夺其时”，大家都有“恒产” 即土地房产，都有“恒心”，都能过着基本温饱的生活，都不愿诉讼，达到“无讼” 的境界。 ? 法家的理想是“农战”立国，即对内惟有农业、对外惟有战争的治国景象，“圣人知治国之要，令民归心于农；归心于农，则民朴而可正也”。 ? 最厌恶政治的道家，其理想也是“小国寡民”，“鸡犬之声相闻，民至老死不相往来”，这是一幅典型的小农经济田野乐园。 3.中国政治法律重季侯、重应天顺时的特征。 ? 古人政治法律传统重视“法自然”、“畏天”、“天人感应”，主要出自对农业经验与思维的推论，至于对自然规律的探索与尊重倒是其次。 ? “春者天之所以生也，仁者君之所以爱也；夏者天之所以长也，德者君之所以养也；霜者天之所以杀也，刑者君之所以刑也。” ? 古代有“春夏缓刑、秋冬治狱”的惯例，春夏季节，万物生长，不宜行刑，秋冬季节，凉风至，白露降，天气变得肃杀，天开始汰杀植物了，农业收割也开始了，故可以刑杀。 ? 这种依农业的季节时令决定国家在政治法律在不同时段的任务，在全球历史上是罕见的。这种政治法律制度的设计类似于一个老农的经验与安排，什么季节宜做什么，天气变了，活计也必须随之变化。 4.农耕生活方式使古代的法制相对简单。 ? 孟德斯鸠曾说：“一个从事商业与航海的民族，比一个只满足于耕种土地的民族，所需要的法典的范围要广得多”。相对于工商航海立国的西欧民族，华夏法律的内容要简单得多。首先，民商法律的缺乏，刑事法律几乎对待一切生活。其次，法律体系的单调，许多部门法缺乏。 ? 在古罗马《国法大全》中，大多部门法律已经单独形成巨幅卷章。再次，古人调整社会关系的法律手段相对简单，多用刑而已。 ? 解决债务纠纷、婚姻纠纷、继承纠纷、侵权损害等问题，一律用刑罚惩治有过错者。法律似乎没有设计其它调整手段，如民事的、行政的调整方式。 ? 诉讼中也没有什么请求确认权利、请求解除关系、请求保护利益、请求消除妨害、请求撤销非法婚姻、请求赔偿损害等，只有自认为是受害者向官老爷哭诉，请求为自己作主、严惩恶徒的诉讼。 ? 诉讼结果即是官老爷对于自认为是作恶之人，大刑伺候。确认权利、请求解除关系、请求保护利益、至于消除妨害、撤销非法婚姻、赔偿损害等，只是刑罚调整的附带结果，而不是单独诉讼请求的结果。 5.农耕文明的安土重迁的性格也影响了法律传统。 ? 相对于工商文明而言，农耕文明最重因循守旧，最缺乏冒险与探索精神。农耕文明最忌轻易改作，否则可能会颗粒无收。 ? 在古代中国地名与人名中，使用频率最高的汉字是“安”、“定”、“平”和“顺” 等字，正是这种精神的反映。首先，中国古代“忌变法”。 ? 商鞅变法时，社会主导观念是：“法古无过，循礼无邪”；王安石变法时，占统治地位的观点是：“祖宗之法不可变”。 ? 历代变法者都受到各种攻击与非难，常成为变法的牺牲品，动辄身首异处。其次，中国历代法典中的因循守旧体现典型。 ? 从《法经》六篇，到汉《九章律》，到魏《新律》十八篇，到《晋律》二十篇，直到明清律，陈陈相因，轨迹清晰。 ? 其中汉承秦制、宋承唐制、清承明制，几乎都是简单抄袭。 ? 《大明律》公布以后，朱元璋下令：“一字不得修改”，如“群臣有稍议更改，即坐以变乱祖制之罪”。明代二百多年，《大明律》未作任何修改。再次，古代法律限制民众迁徙，打击工商游食之民。 ? 如《唐律》规定，农民怠惰使田畴荒芜者，要受笞三十以上至杖八十之刑，“浮浪他所”者要处徒笞杖之刑。三、水利工程与中国传统法律 ? 华夏大地水旱灾害的频繁，特别是黄河泥沙流与洪水泛滥，以及黄河洪水枯水季节水量落差引起的水资源争夺，都迫切需要中央集权的政府来管理，否则黄河流域将会陷于洪泛区或无休止的血流成河的战场而最终变成不毛之地。 1.国家以组织大型水利等公***工程为主要职能之一。 ? 从大禹治水到历代治理黄河，君主或国家无不充当水利工程的组织者。 ? 周代的“冬官司空”即为专门负责水利等公***工程的机构与官职。唐代的工部即掌管水利土木工程等。历代皇帝也常常亲临治黄现场，亲自参加劳动。 2.古代法律中，大量关于水利工程的内容。 ? 秦代的《工律》、《司空律》，汉代的《兴律》。明清法律的《工律》中有《营造》、《河防》等。 3.古代徭役繁重，主要使用在治水等公***工程方面。 ? 兴建公***工程也是罪犯服刑方式之一，而逃避工程征役的刑罚相当重。四、北方威胁与传统政治法律 1.“南面而王，北面称臣”的政治观念。 ? 古代为何不说“北面而王”呢？ ? 首先，北方之气为阴气，代表肃杀，南方之气为阳气，代表生机； ? 其次，中国传统的政治发展空间是由北向南推进的，是“面南”征服南方落后部落的过程，而对北方则多只有防御的份。 ? 南人对中原政权称臣是常有的事，而中原政权在弱势时也曾对北方游牧民族屈辱或称臣，如后晋高祖石敬塘对契丹称“儿皇帝”，南宋高宗对金人称“侄皇帝”。所以“面南”表征服，“面北”表臣服，是长期潜于心底的潜意识。 2.北阴南阳、阴刑阳德的观念。 ? 因为北方代表刑杀之气，南方代表庆赏之气，因此古代监狱多设于城池的北门之外，发遣囚徒多出北门而不出南门。 3.与北城门相关的禁忌心理。 ? 中国政治文化中明显忌讳北城门。古代的北城门经常不开，常年关闭。 ? 唐长安城北门、明南京城北门均称为玄武门，清北京皇城北门也称玄武门（后改称神武门）。 ? 玄武是传说中的水神，是中国古代传说中的四方之神（左青龙、右白虎、前朱雀、后玄武）中最具凶杀属性的一种，以其镇守北门，反应了古人将最凶悍之神派去镇守最危险之地的愿望。 ? 此外对北方畏忌心理也体现在以“北”为 “败”的同义语用法上。“三战三北”、 “败北”等熟语，正反映了古代败于北方的痛苦经验。 4.中国传统的正统观。 ? 古代以建都北方为正统，以建都南方为偏安。凡建都北方者，多为强盛期，建都南方者，多处败退阶段。第二节小农经济 ? 小农经济是一种在生产力方面的低级简单的再生产过程。中国自春秋末期铁制农具的出现到清末洋器传入，二千多年间，农具、技术与产量没有什么明显变化。 ? 小农经济的生产方式，作为经济基础，对政治法律上层建筑影响极为深远。一、在社会政治体制方面的影响 1.小家经济的社会理想与政治理想 ? 古人的理想社会形态是以小农经济为蓝本或终极目标的。 ? 孟子的理想是：“五亩之宅，树墙下以桑，匹妇蚕之，则老者足以衣帛矣；五母鸡，二母彘，无失其时，老者足以无失肉矣；百亩之田，匹夫耕之，八口之家，足以无饥矣。” ? 在孟子看来，这种一家一户的小农耕积、不饥不寒的生活就是最理想的境界。 ? 这种政治理想，也体现在中国的历个法制特别是土地制度中。 ? 井田制中的“方里而井，井九百亩，其中为公田，八家皆私百亩，同养公田”设计，就是一种典型的小农经济的制度(或理想)。 ? 后来王莽当政实行的“王田制”，也体现了这一社会和政治理想。自北魏到隋唐实施了近四百年的“均田制”也体现了这样的政治和社会理想。 ? 历代农民起义，也体现着这样的政治理想。如唐末王仙芝起义，自称“天补平均大将军”，黄巢起义，自称“冲天太保均平大将军”，都体现了要建立小农经济理想秩序的愿望。 ? 北宋王小波起义，以“吾疾贫富不均，今为汝均之”为理想。钟相、杨么起义，以 “等贵贱，均贫富”为政治理想。 ? 李自成起义，以“均田免粮”为理想，所谓“闯王来了不纳粮”就是典型的一家一户、不求扩大再生产、无所谓社会公***福利事业建设（公***建设客观上需要赋税）的小农愿望。 ? 太平天国的《天朝田亩制度》更是小农理想的典型叙述。“凡天下田，天下人同耕”，“有田同耕，有饭同食……无处不均匀，无人不饱暖”，“凡分田，不论男妇，算其家人口多寡，人多则多分，人少则少分”，“凡天下，树墙下以桑，凡妇蚕织缝衣裳。凡天下，每家五母鸡，二母彘，无失其时。” ? 看来，无论是所谓奴隶主的代言人，还是封建地主阶级代言人，还是农民革命的代言人，在小农经济式的政治与社会理想上是出奇的一致。 2.国家被视为帝王挣得的产业。 ? 正如土地、牧畜、房屋等作为小农的“家业”一样，秦始皇以天下为“家业”企图 “二世三世至于万世，传之无穷”。 ? 汉高祖以天下国家为自己“提三尺剑”挣来的家业，得天下后，得意地对父亲说:“始大人常以臣无赖，不能治产业，不如仲（哥哥）力。今某之业所就孰与仲多？” ? 正是小农经济性质奠定了君主专制的祸根，在这种经济条件下，国家的法律才把百姓都比拟为子孙，把皇帝比拟为父母，把对皇帝的“忠”看作是对父母的“孝”的延伸。 ? 《唐律疏议》宣布:“王者……作兆庶之父母。为子为臣，惟忠惟孝。” ? 国家的一切制度设置，都是按皇帝一家一姓私产管理的模式设计的，皇帝的父母尊为太上皇、太后，岳父尊为国丈，正妻及众妾封为皇后及妃嫔，伯叔子弟封为诸侯王，都是国家官员，食国家俸禄(及封赏)，封官委职与家庭成员之间分享产业、获得花息合而为一，此正是小农的构思。 ? 而其他任何意欲扩大生产规模、使农业生产变成社会劳动、不断扩大再生产的农业经营者绝不会这样做。 3.国家政治体制的小农设计。 ? 皇帝是天的儿子，又是天下***同的父家长。所有臣民是皇帝的儿子，其中一部分人被委以官职，犹如兄长，帮助家长看管部分家业。 ? 自周代以来，有所谓天、地、春、夏、秋、冬六官的设置，正如小农家庭在不同的季节安排不同的农活儿。 ? 国家所重者为二:一曰农耕，一曰读书。一方面尽一切可能鼓励农耕，一方面崇奖读书科举。这正如一个小农家庭的“耕读传家”。 ? 国家的人事任用一定要明确为皇帝的恩赐，正如小农依据子孙的表现给予不同的“好处”一般。国家礼聘硕学鸿儒教导皇位继承人，正如小农聘塾师教子弟一般。 4.国家政治仪式的小农属性。 ? 每逢国家承平，民生殷实，可称小康之时，帝王们就立即动念头要封泰山、禅梁父，祭告皇天后土，也就是把田地丰收、家业兴旺的好消息报告给远在天国的父母，这正如小农每逢丰收必放鞭炮、杀鸡宰羊祭告祖先一样。 ? 每逢大的自然灾害使民不聊生之时，皇帝常玩“罪己诏”的把戏。这种仪式的对象，理论上是天父，是向天父认错悔过，反省自己没管好家业，没照顾好子弟，以至于犯父怒。 ? 此外，每年一度的皇帝“亲耕”、皇后 “亲蚕”仪式，正如小农家长向子孙们示范耕织，教率子孙妇妾勤劳种织、不得游惰一样。 ? 国家一年一度的尊三老、敬五更的大礼，也正如小农家长在家向子孙妇妾们示范敬老养老、教导子孙孝顺的举动一般。 5.分封体制中的小农原则。 ? 中国传统政治的根本原则之一是“封建”，即使在“废封建立郡县”之后仍是如此。 ? 秦以前的封建，是正式的“封邦建国”，诸侯是封地及其人民的真正主宰。汉以后仍有“封邦建国”，直至清代仍有“封王侯”之制度，只个过没有行政权，仅食租税而已。 ? 这种把国家的土地人民租税分割给子弟、同宗、姻亲、功臣的做法，正是小农向子弟分割家业的做法。而分割田产家业正是小农经济持续的典型原因之一。 ? 周初封建，“其兄弟之国者十有五人，姬姓之国者四十人，皆举亲也”。 ? 汉初，尽封子弟宗室为王。为防小异姓封王，刘邦曾宰白马为誓:“非刘氏而王者，天下***击之”。 ? 孟子说，“身为天子，弟为匹夫，可谓之亲爱乎?”这更加明显地阐述了帝王必须分封子弟的理由，这是一个典型的小农制理由: 为父为兄的当了皇帝，富有四海，能不让子弟们分沾点光吗?这正是小农家庭中的同财***产观念的体现。 ? 君主挣得天下，实际上最终是为了尊亲养亲，天下国家就是君主用来养亲的家业或本钱。这种观念，同样是小农的观念的反映。 ? 天下国家成为与皇帝老子与子弟分享的家业，成为尊亲养亲的本钱。如同在个体小农心目中，栉风沐雨、精打细算、辛劳一生创下的家业，真想不出除了尊亲养亲、造福子孙以外还有别的什么更高尚的意义或作用。二、从国家的民事法律来看 ? 中国古代没有西方意义上的单独的民事法规范，关于民事活动的规则要么存在于 “礼”或习俗中，要么存在于《户令》、