美国破产法第11章的具体内容
论文标题不完全市场与策略性破产——美国破产法第11章的历史演变及理论意义
本文的目的，是研究一个被“看不见的手的范式”所遗漏的制度性问题，即破产的问题。本文的第一部分
将说明为什么关于“看不见的手的范式”的两种理解——“完全的市场”式的理解和“适者生存”的理解——
没有也不可能正确地处理这个问题；第二部分是对美国破产法规的历史发展，即从不自愿到自愿，再到策略性
破产，所作的一个简要回顾；第三部分将对这个发展过程提出一种解释（基于不完全的市场的理论之上的），
并把它与居主流地位的“法学和经济学”的解释相对比；第四部分再分析策略性破产所带来的后果，并提出这
对我们一般意义上的“软预算约束”的理解有何意义。
一、这两种理解都没有而且也不能为我们提供关于破产问题的正确的理解。
为什么“完全的市场”式的理解没有且不能适当地处理破产的问题，这很容易理解：“不存在破产”正是
福利经济学第一定律的基本假设。只有在“不存在破产”和“完全的市场”的假设下，这一定理才能够得以证
明。让我作更具体的说明。
为了说明市场通过价格配置资源的帕累托最优，我们就要证明在不确定之下的福利经济学第一定理。为此
，我们象阿罗和德布鲁所做的那样，假设市场是完全的：即对各种随之产生的状态的要求与自然的状态的数量
一样多。这种完全性假设的主要功能是确保在不同自然状态下的收益矩阵是满秩的。在这一条件下，我们可以
用收益矩阵的逆矩阵来把不同自然状态下的预算约束合并为一个单一的约束，在通常的对福利经济学第一定理
的证明中，就运用了这种单一的约束条件。如果在某种自然状态下出现了破产（预算约束的破裂），则合并为
单一预算约束就不可能了；这样，第一定理就得不到证明。这就是为什么“完全的市场”假设暗含着“不存在
破产”的技术上的原因。
即使是不懂得“完全的市场”、“满秩”以及所有这些，对这一点也是很容易理解的。福利经济学第一定
理是在企业数目有限的条件下得到证明的（德布鲁，1959，P.37），在定理的框架中不允许有进入和退出。在
公司财务理论中与第一定理相对应的，即莫迪里阿尼和米勒的“不相关定理”， 也假设了“不存在破产”（莫
迪里阿尼，米勒，1957）。如此，人们就不会惊奇为什么对“看不见的手的范式”的“完全的市场”式的理解
不能恰当地处理破产的问题了。
但是“适者生存”式的理解又怎么样呢？我们有充足的理由期望它会为破产提出一种分析，因为它的主题
是与破产程序的筛选“好的”和“坏的”企业的功能密不可分的。但令我们失望的是，我们发现那些支持“适
者生存”的人，比如阿默·阿尔钦（1953），并没有证明，而只是假设在市场经济中只有“坏的”企业才会破
产。这是“看不见的手的范式”作为一种“应用神学”的另一个证据。事实上，美国的破产立法的整个历史都
清楚表明“适者生存”式的观点是不合适的。正如在下一部分我将要说明的那样，如果认识不到在“市场”经
济中许多“好的”企业会破产、那么就不会理解破产立法中的许多发展。“好企业破产”的现象对“看不见的
手的范式”提出了严峻的挑战，而它本身也有着深远的实践上和理论上的意义，对这一现象，研究才刚刚开始
二、从不自愿到自愿再到策略性破产
在英格兰和美国，破产法从一开始就是成文法，而非普通法。这一事实很具说服力，如果“适者生存”的
观点真是正确的话，那么我们应该看到破产法会归属于普通法，因为普通法应该反映的是人类社会自然而然的
演变中的智慧的积累。
但尽管如此，英国的第一部破产法于1542年在上议院通过（Treiman,1938,p.190），美国的第一部破产法
于1800年在国会通过（Noel,1919,p.124），这一事实表明，破产法象任何成文法一样， 是服从于民主的集体
意愿的控制的。以下是美国破产立法的简要历史，英国的一些情况也被用作参考。
不自愿破产在开始时，破产法是为了惩罚用欺骗手段的债务人。罗马的“十二铜表法”授权，“债权人，
作为可采取的最后的手段，可以把债务人的身体砍为数段”（同上，p.16）。布拉塔奇也写道，很多债务人“
被迫卖儿卖女，或逃离本乡来逃避其债权人的残酷对待”（同上，p.15）。在中世纪时期，即便是反对高利贷
的罗马天主教庭，也“认为让不能按期偿还债权人债务的借款人受到惩罚是正当的”（King,1991,p.21）。直
到19世纪的下半叶，英国和美国对待破产的通常做法还是监禁。
由于破产是一种惩罚，它只能是不自愿的，通常是债权人来发动的。在美国，宪法授权国会来“制定在全
美国通行的关于破产的统一法律”，美国的第一部破产法于1800年被国会通过，这“只是忠实地照抄了英国的
成文法”（Noel,1919,p.124）， “完全采用的是债权人的标准”（Warren,1935,p.13）。人们打算让它来发
挥为债权人汇集债务的作用，无偿还能力的债务人被送进监狱。
但是，即使是在第一部破产法之中，也已存在着一种日后对破产的惩罚式的理解构成挑战的因素，就是“
债务人解脱”。在这一法律下，当还不起债的债务人被送进监狱，他们将来的收入就可以免除偿还破产前的债
务的要求。这一“免除”条款的理由是，有一些“诚实的债务人，他们的经营受不可预见的事件所左右，他们
应该交出所有的财产而获得免除”（同上，p.17）。但尽管如此，不诚实的和用欺骗手段的债务人也可能使用
这一条款来获得债务的免除，然后重新开始做他们的生意。事实上，尽管破产事件在法律上只能由债权人发起
，但它经常也会“被债务人自己通过利用一些友好的债权人”以获得免除（同上，p.20）。这是为什么1800年
的破产法在1835年被废除的主要原因之一，因为“一些富有的债务人滥用此法律；他们在取消了旧债之后又去
签定新债，如此制造了大量的公开丑闻。”（Friedman,1985,p.269）
自愿破产 尽管1800年的破产法受不诚实的债务人利用，但至少在法律上它还是一种“不自愿的”和“强
制的”手段。美国于1841年通过的第二部破产法则明确地写入了“自愿破产”的条款。在通过该法之前的国会
辩论中，来自康涅迪格州的杜鲁布（J.Trumbull）说道：“自愿破产是一个新词，以前谁听说过这样的话？在
这个法案里，免除债务人的债务成了主要要做的事，而在以前的法律中，收缴财产才是首要的目标。”（Warr
en,1935,p.73）。于是，破产的意义发生了显著的变化。破产法的主要作用不再是惩罚不诚实的债务人，而是
给予诚实的债务人以债务免除。这是美国对破产法所作的贡献，因为“自愿破产”的原则在8年之后才进入英国
法律（Noel,1919,p.138）。
“自愿破产”写入了1841年的法案，因为许多“诚实的债务人”由于他们自身无法控制的整个国家的金融
形势而遭受了损失。1829年12月，安德鲁·杰克逊总统向国会发表讲话，他表示他决心不再给第二美国银行颁
发执照，他的拒绝导致了一场金融危机，使许多诚实的债务人受到了很大的损害。“自愿破产”条款就是为了
解除这些“诚实的债务人”的债务。可是，1841年法案只持续了一年多，它再次被修改，因为“债权人阶层看
到大批的债务人在没有作出充分的支付的情况下就被免除了债务”（Warren,1935,p.82）。策略性破产 1857
年的金融恐慌部分是1848年发现金矿所导致的，它重新引发了关于使矿产法作为一种解脱的措施的争论。在此
时，“自愿破产”已被广泛接受并在没有引起国会争议的情况下于1867年被写入了美国的第三部破产法（这也
是第一个包括了公司的破产法）。这一事实表明人们关于破产法的根本看法已经从惩罚转向了解脱。
但是，“不自愿”和“自愿”的破产都还处于把破产当作是“清算”这一概念之内，在这两种情况下，法
院都要指定一位委托人来清算企业的资产。“自愿破产”使债务人能够更容易地解除部分以前的债务，但一般
地来说这还是一种防范的措施，尽管“自愿破产”强调了“解除”而不是“惩罚”，但在不同情况下，它仍然
部分地保留了惩罚的权力。
破产立法发展中的下一步就是1898年的破产法案。这一法案中最引人注目的是“重组”条款。与“清算”
形成对照的是，申请“重组”的企业可以在同样的经理层管理下以基本上与过去相同的方式经营。这一“重组
”条款对于当前的经理层十分有利：“经理层会向债权人提出一个清理方案，这一方案详细地提出削减没有保
障的债务要求。股票依然保持完整，但直到在重组法案下所有的义务得到满足之前是没有股息的。有保障的债
权人在破产申请的情况下也不能取消他们所留置的抵押资产的赎回权。这一方案则要得到所有未受保障的全权
人的多数同意，但债权人除了投票赞成经理们的重组方案之外几乎没有别的选择，因为只有经理们有权提出方
案，而除了接受他们的方案，就只能是对企业进行清算。”（White,1983,p.479）
1898年的法案的发端，同样也是因为超出了“诚实的”债务人控制的全面金融萧条。在1878年废除了1867
年的法案之后，美国接二连三地在1890年、1893年和1896年遭受了金融恐慌。 由于美国经济在19 世纪80年代
和90年代变得更为复杂，内部联系更为密切（因为铁路的发展），“金融外部性”（这是一个用来描述企业间
在金融上的相互依赖的情况的概念）也变得日益严重。许多人，特别是大的铁路公司觉得需要有一种比清算更
强有力的措施来把“诚实的”债务人从当前的金融困境中解救出来。沃伦很好地概括了这种意见的理由！“现
在，全国的首要利益取决于一个人能否继续他的事业，取决于能否为了债权人和他自身的利益而保留他的财产
，而不是出卖他的资产并把它们分给他的那些债权人……在萧条时期强制性地出卖财产和停业则对整个国家，
以及每个债务人和债权人都造成了损失。”（Warren,1935,p.144）
1898年破产法加入“重组”条款的最大意义，在我看来，是它表明把破产当作惩罚的概念终于被打破了。
现在，企业的经理们有可能很容易地运用破产的战略来把负担和风险甩给其他的人（比如债权人和工人）。这
种“策略性破产”会给企业的经理们（或许还有一些债权人）带来没有破产就无法实现的好处，当然，这是以
其他利益集团受损为代价的。
1898年的法案持续了80年，直到最近的1978年通过的破产改革法案。在这之间，1938年的钱德勒修正案更
加强了“重组”的条款。在大萧条、“银行假日”（所有银行都被罗斯福总统关闭）的背景下，1938年的致力
于扩大债务人的解脱和第11章中的“重组”的作用的钱德勒修正案（对1898年的法案）就是很容易理解的了。
现在，1978年的破产改革法案中的第11章只与1938年的钱德勒修正案有微小的差别。象以前一样，企业可
自愿地选择申请第7 章的清算或是申请在第11章之下的重组。根据第7章， 破产法院指定委托人来关闭企业，
出卖其资产然后把向债权人赔付的程序移交给法院； 而根据第11章，现存的企业经理们则可以保留对企业的
控制权并继续经营。更重要的是，依据第11章进行重组的企业有权终止养老金计划，余下的养老金费用由政府
承担。并且，他们对破产前的债权人支付利息的义务也中止了。还有，“重组中的企业可以把逐渐增多的税收
缺额向以后结转，如果是在清算的情况下这些就会丧失。把缺额向后结转可以保护企业在一段时间不交公司利
润税，即便是他们的经营已开始赢利。”
在1978年法案中只有两个变化。第一，“决定是否采用重组方案所必需的投票数变得更严格，所需的赞成
票从简单的多数变成三分之二，而且要求有保障的债权人和没保障的债权人在他们的债权受到不利的影响时分
别批准这项方案。第二，经理们失去了提出方案的排他权。这意味着债权人可以提出他们自己的方案，在经理
层的方案和清算之间，他们再也不用面对要么接受它要么放弃它式的选择了”。（White, 1983,p.479）。尽管
如此，这些变化仍是无关紧要的，因为1978 年的法案规定“在申请破产的前六个月中（该期限经常会被允许延
长），只有经理层提出的方案会被接受。如果债权人不同意这一方案，经理们还可以以把破产申请从第11章转
到第7 章相威胁——这种威胁在促使没有保障的债权人接受方案时通常会奏效，因为如果真的清算起来，他们
只能得到很少或是什么也得不到。”（同上，p.144）
因此，运用第11章的重组可提供一种“策略性的破产”。它把破产意义彻底改变了，破产再也不是惩罚了
。正如大陆航空公司的高级主管弗兰克·洛伦佐在1983年9月24日申请了第11 章之后说：“这不是个资金的问
题，我们全部的问题在于劳工。”（Delaney,1992,p.96）。 很显然，大陆公司的破产是一个迫使工会妥协的
策略性手段。
三、不完全的市场和破产悖论
到现在，我们可以看到破产立法的历史可以被归纳为三个连续的阶段：从不自愿到自愿，再到策略性破产
。但是，人们的观念却并没有相应地改变，对破产的认识的演变远远落后于破产的现实。大体上，把破产当作
惩罚仍是今天人们对破产的主要印象。这一点我要在几个具体方面加以说明。
1938年，在评论钱德勒法案的时候，特里曼观察到了这样的情况：“中世纪法的目标是对付那些做了应受
法律处罚的事的债务人……而现代法的目标则大为不同，它不是着重对付那些牵涉到债务人的所作所为的法律
现象，而是设法调整由于债务人的财务状况而导致的经济形势”（Treiman,1938,p.200）。他注意到，把破产
当作是债务人的违法行为的中世纪信条仍然在1898年的破产法中保留着，只是在最近才被1938年的钱德勒法案
所取代，在该法中破产被简单地定义为一种资不抵债的财务状况。
即使是1938年之后，仍有许多人对把“重组”当作破产法的一部分感到费解。托马斯·芬勒特尔，当时的
一位著名的破产法专家，在1939年写道：“1938年法案的重组章节……根本不是破产法。破产程序是一种清算
的方法”（Finletter,1939,p.3）。这里，他对破产的定义只包含了清算。他仍把破产当作一种惩罚的措施。
直到20世纪80年代，一些“法学和经济学”学派的学者把注意力转到破产法的问题上来。他们的看法是对
那种把破产当作惩罚的观念仍然具有持续影响的最新证明。
根据“法学和经济学”学派中权威的破产理论家托马斯·杰克逊的说法，“破产法，就其核心来说，是一
个汇集债务的法律”（Jackson,1986,p.3），其中心意图是解决债权人的集体行动的问题：“单独的债权人的
赔偿要求会因为不合时宜地抽走必要的经营资产而导致债务人的企业遭到一次次的瓦解。”“设立一个债权人
集体行动的体制的最突出的理由是，要确保债权人，在要求他们各自的赔偿时不要在实际上损害那些将用于向
他们进行赔偿的资产的总价值。”（同上，p.14）。如此，正因为把破产法的性质看作是汇集债务的法，杰克
逊（以及此学派的许多人）被引向重点研究清算中的“优先权规则”以及降低破产法中重组条款的意义和价值
。如同我已经提到的，现在仍然有理由把清算看成对债务人部分的惩罚，因此从这个角度看，“法学与经济学
”学派的另一位权威学者，道格拉斯·伯阿德说这样的话就不会让人奇怪了。“我们或许不愿意看到一个没有
破产的世界，因为债权人的私利会导致集体行动的问题，同时也需要一种法律机制来确保个人（债权人）的私
利不会与群体的利益相抵触。但是牵涉到公司重组的法律的一些理由则不止于此，它们不是集中于债权人以及
其他人作为一个群体在对于企业资产的法定权利中的利益是什么，而是集中于整个社会的利益是什么。”（Ba
ird,1987,p.184）所以扼要地说，“法学和经济学”学派的观点是，破产法应当服务于债权人的利益，而不是
整个社会的利益。这样人们就不会惊奇，作为这种观点的自然引伸，杰克逊和伯阿德都主张把重组和清算合并
为一个单一的破产程序。
这种观点，不会得到如同上一部分所勾勒的破产法发展中的历史事实的支持。如同那里所显示的，全体社
会的而不是债权人的利益才是破产立法事实上所主要关注的。约翰·昆西·亚当斯的日记很能说明这一点：“
我认为在这个国家，没有哪部破产法是非常有利于债权人阶层的”（Warren,1935,p.79）。
这一点之所以成为事实，是因为破产立法的意图并不只是惩罚“坏的”（“不诚实”）债务人（企业），
更为重要的则是要把“好的”（“诚实的”）债务人（企业）从“金融外部性”中解救出来。正象沃伦所指出
的，“在我们的历史上，制定破产法的愿望往往是同萧条相伴相随的。”（同上，p.21）。在这样的普遍不利
的金融形势下，“你会发现，在那些诚实的但却还不起帐的债务人的悲惨处境中才有着对破产法案的唯一合理
的需要。这样的法律不应必须或主要为分发他们的资产而制定……而是要给他们以解脱。”（同上，p.139）。
与“法学和经济学”学派的强调清算相抵触的是，破产法发展中的关键历史阶段则是在1898年法案中引入
的“重组”条款。这一“重组”阶段开始于1884年瓦坝斯铁路公司的破产案财产管理人的问题。1884年5月28日
， 瓦坝斯公司的总裁杰伊·古尔德请求圣·路易斯的联邦地区法院指定他的代表为破产案财产管理人，这时的
瓦坝斯公司仍具有偿还能力。这完全是一个史无前例的请求，正如杰拉尔德·伯克所写的那样，在那个时代，
“在现有的关于公司和财产管理人的理论中，从哪儿都找不到这样的根据，使公司成为财产管理者而不是拖欠
者，或是指定它自己的经理作财产管理人的工作”（Berk,1990,p.141）。 法院同意了这项史无前例的请求，
这标志着“重组”实践的开始。通过“重组”瓦坝斯铁路公司，杰伊·古尔德“能够迫使他的债权人做出巨大
的让步：本金和利息在最终的结算中被实质性地压缩了。”（同上，p.144 ）。
从我的角度来看，在瓦坝斯公司财产管理人的故事中有意义的是杰伊·古尔德以及他的支持者在法院所持
的论点。在基本上，他们认为清算会把全社会置于一场大危机之中：“如果道路线路被分割并且使其各个部分
掌握在不同的管理者（债权人）手中，原料和其他供应被拿走并四散开来，其结果将会是对所有与所说的道路
线路有利益关系的人造成不可弥补的损害”（同上，p.144）。 这一论点的内在合理性超出本文的范围，在此
我要强调“重组”所依据的根本理由，在历史事实上，是社会整体的利益。受到1884年瓦坝斯铁路公司的“经
理作为财产管理者”（而不是传统的“债权人作为管理者”）的影响，以及1885年和1893—1897年的金融萧条
的推动，1898年的破产法明确地写入了“重组”条款。
与此相似，1938年的钱德勒法案（对1898年法案的修正）也是出于把“好的”企业从全面恶化的金融形势
中解救出来的考虑。大家都知道，罗斯福总统向国会提交的第一个立法就是1933年的“紧急银行法”，在该法
中他使在他就职的两天之后宣布的全国范围的“银行假日”（即关闭银行）合法化了。显然，在全面的金融萧
条中拯救好的企业是1938年钱德勒法案的动机，它使企业申请重组变得更为容易；因为，正如詹姆士·奥尔森
所指出的，“缺少一个妥善的重组计划的全国假日将是愚蠢的。”（Olson,1990,p.37）。
由此，我们看到，破产法的发展——特别是重组条款——是与对社会整体利益的关注紧密相联的。它不只
是一个象“法学和经济学”学者所认为的那样的汇集债务的法律。那么为什么这些学者没有看到破产法的历史
发展而仍然坚持着把破产当作惩罚的这种过时的观念呢？
我可以想到的解释是，“看不见的手的范式”仍然支配着这些人对于社会秩序的基础的想法。他们很难接
受在“适者”应当生存的“市场经济”中“好的”企业可能会“破产”。在我看来，只有求诸于“不完全的市
场”的逻辑，我们才会对于破产法的主要作用是拯救“好的”企业这一点有一个正确的理解。
如同我在前面所解释的，市场经济的“帕累托效率”（福利经济学第一定理）的证明需要下列条件：把在
不同自然状态下的企业的预算约束汇集成一个单一的预算约束。或者说，在福利经济学第一定理中，“流量约
束”（在不同的自然状态下）被减化成了“存量约束”。但是，这种减化只有在企业的所有资产是流动性的（
即容易转换成现金），并且可以对比着将来的收入在完善的资本市场上自由借款的时候才成立。而当市场是不
完全的时候，即使是“好的”企业也不能从银行和股票市场上借到钱。因此，把“流量约束”减化为“存量约
束”是不可能的，并且“好的”企业也会因为“流量的约束”而破产。我要通过具体分析在一套不完全的市场
中运行的三种机制来详细解释为什么会是这样的。
信贷的配给 乍一看，人们会觉得“好的”企业可以向银行支付更高的利率来借到钱，因为他们可以以比
他们的竞争者更低的成本来生产。但是，造成市场“不完全性”的一个主要原因是借入者和借出者之间的信息
并不完全，因此，借入者所愿意提供的利率或许表示了他的“类型”（喜欢冒险或是回避风险），他愿意提供
更高的利率的真实情况或许是向借出者表示他对他的投资计划是过分乐观的。而从银行的观点来看，这会导致
，第一，高利率的“反向选择”效应，即高利率引来了喜欢冒险的申请者，这就会增加拖欠率；第二，“反向
刺激”效应，即高利率使先前谨慎的借入者去承接更冒险的项目。正因为“反向选择”和“反向刺激”的效应