论中国法律起源中的“礼”

）“礼治”思想成为法律的指导思想

西周初期，相传在奴隶主贵族的大政治家周公姬旦的主持下，以往昔的宗法传统习惯为基础，制订了一整套以维护宗法等级制为中心内容的行为规范及相应的典章制度和礼节仪式，即所谓“制礼作乐”。礼，就是一般所说的“周礼”。附带说明一下：“礼”在中加法律史领域内是一个极为重要的概念，在下面所讲的内容中，将要经常提到它。

“礼”所包含的内容十分庞杂，从国家的立法和司法，到人们日常的衣食住行，诸如婚丧嫁娶和人情来往，无所不包，不少内容具有法律（主要是民法和行政法）、甚至国家根本大法的性质，是治理国家的凭借，因此有所谓“为国以礼”或“礼治”的说法。其中的基本原则“亲亲”和“尊尊”，是当时立法和司法的基本指导思想。

（二）“亲亲”和“尊尊”

作为“周礼”的基本原则，“亲亲”是指必须亲爱自己的亲属，特别是以父权为中心的尊亲属；子弟必须孝顺父兄，晚辈必须敬重长辈。“尊尊”是指下级必须尊敬和服从上级，特别是天子和诸侯国的国君；必须严格上下等级，不得僭越和犯上作乱。

由于宗法关系和国家组织的密切结合，这两项原则往往是二位一体的。它们鲜明地体现在法律上。例如“不孝不友”，就是不孝顺父母，不友爱兄弟，它必然会导致不尊敬和不服从天子和国君，因而被认为是“罪大恶极”的犯罪，必须给予严厉惩罚，不准赦免。这是因为“罪莫大于不孝”，它是直接违背“亲亲”和“尊尊”的原则的。

（三）“礼不下庶人，刑不上大夫”

记载在古籍《礼记·曲礼上》里面的这两句话，是“礼治”的最重要的特征之一。“礼不下庶人”，主要是指“礼”赋予各级贵族的权利，特别是世袭特权，奴隶和平民一律不得享受，但奴隶和平民却必须承担“礼”所加给他们的各种义务。“刑不上大夫”，主要是指刑罚的锋芒不是针对大夫这种职位以上的贵族，而是针对着劳动人民的。当然，这些贵族的行为，如果侵犯了奴隶主阶级的根本的和整体的利益，仍然是不免于受惩罚的。

基于这种法律上公开的不平等，各级贵族凭借他们的特权，即使行为违背了礼的规定，一般也不受刑罚的制裁，而只受社会的谴责。纵令用刑，通常也能享受各种照顾。例如“王之同族有罪不即市”，“不赐死而无戮辱”，“命夫命妇不躬坐狱讼”，等等。

（四）“明德慎罚”

这是周公姬旦在刑罚运用方面的一个具有划时代意义的思想。它的意思就是所谓广施德政，慎用刑罚。也可以说是要求德刑并用，反对专任刑罚。

这个思想的产生，是姬旦吸取商朝末年统治者残酷镇压人民因而被人民所推翻的教训的结果。其基本精神是：要求西周贵族以殷商的历史为鉴，注意推行德政以免引起反抗。它在客观上为法律思想初步摆脱神权的羁绊创造了条件。

“明德慎罚”的思想包括下面几项主要内容：

1. 反对“乱罚无罪”。认为统治者应当用“常典”、“正刑”（即正常的法律）来治民，而不要滥用刑罚，杀害无辜。否则，会造成严重的后果。

2. 区分犯罪情节而后量刑。强调定罪量刑时，要区分过失（眚）和故意（非眚）、累犯（惟终）和偶犯（非终）。如果是故意犯罪和一贯犯罪，虽小罪也要处以重刑；如果是过失和偶犯，虽大罪也可减刑。

3. 缩小株连。缩小打击面，反对商朝那种“罪人以族”的作法，即凡与案件无关的人，不承担罪责。例如，要惩办一个人的“不孝不友”的罪，他的父子兄弟可以“罪不相及”，也就是不受无辜的株连。

4. 重视教化。在刑罚之外，还要注意教育和感化。对于一般的犯罪者，首先应当考虑不予杀掉，所谓“勿庸杀之，姑为教之”，即采取教育感化的办法以达到使他改过迁善的目的。

“明德慎罚”思想的出现，是中国刑法史上初步由野蛮走向文明的一个重要标志。这种明智的思想，即使在当时的世界范围内也是少有的。

当然，在姬旦的思想里，并不是、也不可能全然强调宽，有时仍是强调严的。比如，对于“群饮”，如果犯者是殷的遗民，为了笼络他们，他认为可以教而不杀。相反，如果犯者是周人，则应严厉对待。他曾向他的弟弟康步说，周人如果“群饮，汝勿佚，尽执拘以归于周，予其杀”。其所以这样，是为了防止周人“湎于酒”，因而造成像殷商那样腐败的局面。