《析制约我国刑事辩护制度发展的因素》写法建议
试论我国刑事辩护制度的不足与完善
[内容提要]1996年我国新的刑事诉讼法颁布实施以后，对以前的刑事辩护制度作了一定程度上的改变，比如提前了律师介入刑事诉讼的时间、确定控辩双方的平等地位、改变了法官的“先查后审”“先定后审”的不正确做法等。但是，通过几年来的实践，我们发现，除了这些已有的制度不能够得到很好的执行外，还存在会见难、申请变更强制措施难、调查取证难阅卷难、采纳律师的辩护意见难等不足，故为了建立、形成一个完整的刑事辩护体系，笔者认为还应当对上述的相关不足等作进一步完善，以与国际标准接轨。
刑事辩护制度，是现代国家法律制度的重要组成部分。刑事辩护制度的不断健全和完善，是刑事诉讼程序科学化和民主化的重要标志。1996年刑事诉讼法修订以后我国刑事辩护制度达到了某种意义上的发展。但是，在实践中修订后的刑事诉讼法所规定的辩护制度又暴露出许多的不足等。联合国《公民权利和政治权利国际公约》（以下称公约）明确规定了被追诉的人有权获得辩护是刑事诉讼的一项基本原则，第八届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会通过的《关于律师作用的基本准则》（以下称准则）又进一步细化了上述权利。我国作为公约的签署国和准则的签字国，应当遵守公约的义务以及对准则的尊重，全面彻底的贯彻公约和准则的精神，找出目前我国刑事辩护制度的不足和差距并进行完善是当务之急。
一、刑事辩护制度概念的理论研究
（一）刑事辩护制度的概念
辩护制度是立法对贯彻落实辩护原则所采取的措施和方法的总称[1].辩护制度起源于西方社会，它主要经历过三个阶段，即古罗马的萌芽阶段、中世纪的压制阶段和资产阶级革命后的发展阶段。在我国，辩护制度也经历了三个阶段，就是建国前阶段、建国后阶段、党的十一届三中全会后的发展阶段[2].在封建社会，我国就没有辩护制度，在刑事诉讼中实行的纠问式的审判方式。到了清朝，受到西方思想的影响，1901年清政府制定的《大清刑事民事诉讼法》中才规定律师参与诉讼的内容，赋予了当事人聘请律师辩护的权利。而关于律师的单行规定，则是从国民政府制定的《律师暂行章程》和《律师登陆暂行章程》中才开始出现。建国后，新中国的辩护制度不断发展起来。1954年，在新中国的第一部《宪法》中规定：“被告人有权获得辩护” ，在人民法院组织法中规定：“被告人除自己行使辩护权外，可以委托律师为他辩护。”这就从立法上肯定了辩护制度，律师制度也因此有了发展，后来由于历史的原因被迫中断。党的十一届三中全会以后，随着经济体制改革和民主建设的推进，中国的刑事辩护制度得以恢复。1979年《中华人民***和国刑事诉讼法》明确规定了刑事辩护制度，后来又制定了大量的司法解释、批复、通知等，对刑事辩护制度进一步作了明确。1996年3月，全国人民代表大会对1979年的《刑事诉讼法》进行了修改，一直至今。
（二）刑事辩护的分类
根据现行《刑事诉讼法》的规定，我国的刑事辩护分为三类，即自行辩护、委托辩护和指定辩护。其中委托辩护是指犯罪嫌疑人、被告人本人或者他们的近亲属，通过委托合同的形式，委托法律允许的人主要是律师为其辩护。这种辩护是刑事辩护制度中比较重要的制度内容。指定辩护是指遇到法律规定的特殊情况时，法院为没有委托辩护人的被告人指定律师为其进行辩护。
二、我国刑事辩护制度现状和存在的不足
1997修订后的刑事诉讼法颁布，确实给人一种清风扑面的感觉，尤其充当刑事辩护主角的律师。然而经过一个阶段的实践，人们发现相关部门并没有完全按照《刑事诉讼法》的规定去执行，而是各自站在部门利益的角度，相继制定了超越法律之外的“解释”来维护部门利益，使得《刑事诉讼法》无法得到全面的贯彻和落实，以至于形成目前的这种状况。笔者试从律师的角度，将我国刑事辩护制度现状和存在的不足与缺陷归纳为“几难”分说如下：
其一，会见难。修订后的《刑事诉讼法》把辩护律师介入诉讼的时间由原来庭审前七日，提前到了侦查阶段，即《刑事诉讼法》第96条所规定的“犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以聘请律师为其提供法律咨询、代理申诉、控告……受委托的律师有权向侦查机关了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名，可以会见在押犯罪嫌疑人，向犯罪嫌疑人了解有关案件情况……”。“两院三部一委” （最高人民法院、最高人民检察院、公安部、国家安全部、司法部、全国人大常委会法制工作委员会）于1998年1月19日在《关于〈刑事诉讼法〉实施中若干问题的规定》第11条，进而明确了“律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在四十八小时内安排会见，对于组织、领导、参加黑社会性质组织罪、组织、领导、参加恐怖活动组织罪或者走私犯罪、毒品犯罪、贪污贿赂犯罪等重大复杂的两人以上的***同犯罪案件，律师提出会见犯罪嫌疑人的，应当在五日内安排会见。”在这一规定中，关于律师提前介入的会见使用的是“应当”一词，要求相关部门在四十八小时和五日以内必须作出安排。可是在实践中，相关部门并没有完全照此执行，但均有一定的“理由”，其具体表现有：一是制造种种借口（或曰人员太忙没时间，或曰承办人已出差，或曰承办人病假……），无限拖延，少则一周，多则十天，甚至到月余；二是会见监视居住的犯罪嫌疑人必须经过侦查机关同意。虽然两院三部一委《规定》的第24条明确指出：被监视居住的犯罪嫌疑人“会见其聘请的律师不需要经过批准。”但在实践中，由于把监视居住变成变相关押，把犯罪嫌疑人关押在一个固定的场所，律师的会见难上加难；三是律师单独会见犯罪嫌疑人难。律师在侦查阶段的单独会见，立法作出了比较灵活的规定，即律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场。但在实践中，所有案件几乎是全部派员在场，而禁止律师单独会见。更有甚者，在审查起诉阶段律师的会见，以及二审阶段律师的会见，统统派员在场，一律禁止单独会见。这一做法是同两院三部一委的《规定》的规定是相悖的。《规定》第12条明确指出：审查起诉阶段和审判阶段，案件已经侦查终结，辩护律师和其他辩护人会见在押的犯罪嫌疑人、被告人时，人民检察院、人民法院不派员在场；四是以本案涉及到国家秘密为由，不准律师会见。《刑事诉讼法》出于维护国家安全的考虑，对律师同犯罪嫌疑人的会见作出一定的限制是必要的，两院三部一委《规定》将“涉及国家秘密和案件”明确解释为：是指案情或者案件性质涉及国家秘密和案件，同时还明确指出：对于不涉及国家秘密的案件，律师会见犯罪嫌疑人不需要经过批准。但是，在实践中许多办案人员却以“国家秘密”为借口，把“国家秘密”作出随意性的解释，将律师拒之门外，什么刑事案件中的侦查行为都属于国家秘密、追究刑事犯罪中的事项都叫国家秘密、经济犯罪案件情况特殊、个别案件属特案特办，等等；五是对律师同犯罪嫌疑人的会见限定时间，限制次数，控制问话内容，禁止记录等等，使会见流于形式，形同虚设；六是侦查人员未尽告知义务，使许多案件的犯罪嫌疑人不知道聘请律师，有的不为其提供方便，许多犯罪嫌疑人不会请律师，辩护律师不到位，谈何会见！?
其二，申请变更强制措施难。《刑事诉讼法》第96条规定，辩护律师在犯罪嫌疑人在被侦查机关第一次讯问后或者采取强制措施之日起，可以为其申请取保候审，《刑事诉讼法》第75 条还规定，犯罪嫌疑人、被告人委托的律师及其辩护人对于人民法院、人民检察院或者公安机关采取强制措施超过法定期限的，有权要求解除强制措施，两院三部一委《规定》 第20条进一步明确规定，对律师申请取保候审，有权决定的机关应当在七日内作出是否同意的答复。对于辩护律师申请变更强制措施的权利，就实施的情况看，上述规定基本上是一纸空文，很少得以贯彻落实。例如，犯罪嫌疑人患严重疾病，不符合逮捕条件等，其次超期羁押的现象仍然屡禁不止，一些专门机关对于律师变更强制措施的申请，不予理睬，不予答复，再就是利益驱动，收取高额保证金，许多案件的保证金动辄数十万，个别案既收高额的保证金，又令嫌疑人找保证人。高得惊人的保证金，犯罪嫌疑人根本无力承担，申请取保候审便成一句空话。?
其三，调查取证难。国家法律是否赋予辩护律师调查取证权，以及律师如何调查取证等问题，是刑事诉讼法学领域的一个老问题。但在司法实践中，辩护律师应具备这一权利。因为调查取证权是辩护权的重要体现，这是实现辩护权的重要手段，不承认律师的调查取证权，或者限制、剥夺了律师的调查取证权，这一诉讼就是一个不完整的诉讼，不健康的诉讼。就刑事诉讼法学关于诉讼结构的理论而言，调查取证权应是近代刑事诉讼活动不可缺少的内容之一[3].但是，就我国辩护律师的调查取证权之行使，其步履是艰难的，任何一项调查之阻力和障碍及风险是难以想像的。近几年来已有上百名律师在调查取证中，被冠以伪证罪的帽子而遭到拘留或逮捕。在律师队伍中，制造假证，不能正确履行调查取证权的人是有的，但毕竟是个别的。已经被逮捕的这些律师中，绝大多数又被无罪释放就充分说明了这个问题。目前，律师调查取证难的主要表现有三：一是我国立法对律师在侦查阶段的调查取证权未作明确规定。按照《刑事诉讼法》第37条的规定，辩护律师只有在审查起诉阶段才有权调查取证，导致辩护律师在侦查阶段的调查行为于法无据，一些律师在侦查阶段的调查，要么被视为伪证行为，要么对其取来的材料公安司法机关视为无证据能力，而不予采纳。因此，许多律师把侦查阶段的调查活动，称作“风险调查”。二是立法限制了律师的调查权。立法赋予辩护律师从审查起诉阶段起的调查取证权，是有条件限制的。一方面要经过有关单位和个人同意方可调查，另一方面要经过人民检察院、人民法院的许可，再者我国立法美其名曰，赋予辩护律师一个“申请调查权”，即《刑事诉讼法》第37条第1款所规定的律师“可以申请人民检察院、人民法院收集、调查证据”。但这种申请权，往往是形同虚设，要么是只申请无结果，要么是调查的材料和结果不答复和告知，个别检察人员还说怪话，说什么“世界上哪有这么便宜的事，你得钱我出力，门也没有！”。三是个别公安司法机关及人员，混淆了律师在调查取证过程中正确履行职责与制造伪证的界限，对律师的调查不加分析，一概斥之为制造伪证，甚至在伪证罪的构成要件上，缺乏正确的理解，把一些根本没有制造伪证的主观故意，也没有制造伪证的行为和语言，由于律师的调查，证人说了实话，犯罪嫌疑人翻了供，而把调查的律师带上了伪证罪的帽子。因此，许多律师心有余悸，冒着风险，从事刑事辩护，甚至多数律师接受委托后，干脆不作调查，导致辩护的质量难以保证。
其四，阅卷难。在刑事诉讼的过程中，律师查阅案卷材料，了解案情，是行使辩护权的关键和核心。因为只有了解了控方的证据材料，才能有针对性地提出辩解和辩护的意见，世界各国的立法和实际工作，都十分重视这一环节，许多国家为实现律师的这一权利，创建了证据开示制度，以便给律师提供充分的条件和机会查阅案卷材料。但是，在我国从刑事诉讼的立法到实务，辩护律师的这一重要的权利并未落到实处。其表现有：一是新修正的刑事诉讼法，当时着重考虑审判方式的改革，为了解决先判后审和先定后审的问题，人民检察院在起诉时，不再向法院移送原卷和全卷了，这样一来，律师在开庭前的阅卷权就大大地削弱了，甚至律师界纷纷反映，立法关于律师的阅卷权大倒退，还不如原刑事诉讼法的规定，这种说法是不无道理的，根据《刑事诉讼法》第150条的规定，律师从看到原卷和全卷，到在开庭前只能看到起诉书、证据目录、出庭的证人名单和主要证据的复印件，显然是倒退了；二是在开庭前律师看到的只是“主要证据的复印件”，至于何谓“主要证据的复印件”，虽然两院三部一委的《规定》中，对“主要证据”的范围明确指出：“主要证据”包括：（1）起诉书中涉及的各证据种类中的主要证据；（2）多个同种类证据中被确定为“主要证据”的；（3）作为法定量刑情节自首、立功、累犯、中止、未遂、正当防卫的证据。但是，在执行中，有的把次要的证据作为主要证据，主要证据藏而不露，把它作为“重型炮弹”，到法庭上才打出来，企图使律师措手不及，处于被动地位；有的只向法院移送证明被告人有罪的主要证据，而把证明被告人无罪、罪轻的主要证据，藏而不送，律师在庭前、庭上根本无法看到；更有甚者个别地方借口经济困难，一无复印机，二无复印的纸张，再者是复印机坏了等，只移送起诉状、证据目录、出庭的证人名单，所有的证据材料统统不移送，剥夺了庭审前律师的阅卷权；三是在审查起诉阶段阅卷更是流于形式，不能解决实际问题。《刑事诉讼法》第36条规定，辩护律师自人民检察院对案件审查起诉之日起，可以查阅、摘抄、复制本案的诉讼文书、技术性鉴定材料。立法的这一规定，就是对律师阅卷权的限制，即律师无权查阅对定罪量刑有决定意义的证据材料，只是一般的诉讼文书和个别的鉴定材料，仅此有限的权利，在实际工作中，也是限制重重，特别是对本案有决定意义的鉴定结论，检察机关更是制造种种借口，不给查阅，即使查阅了，当事人或律师对其中的疑问，申请重新鉴定的，统统拒之门外，不予准许。?
其五，采纳律师的辩护意见难。自辩护制度改革以来，我国的律师介入诉讼尚不足30%，70%的刑事案件请不到律师，多数律师也不愿参与刑事诉讼。这一情况暂不作论述与评价，仅就已经介入诉讼的案件，多数仍然处于“你辩你的，我判我的”，借用一名法官在一次会议上的说法[4]，我们现在判决刑事案件，仍然只是根据控方证据作出裁判，究其原因，一方面是律师难请，不容易听到律师的声音；另一方面是法官对律师庭上的意见不重视，听不进去，还是习惯于检法两家团结一致对付被告一方的作法。特别是无罪辩护，涉及到相关执法部门、执法人员的责任追究时，此种辩护意见得到采纳的更是凤毛麟角。如一犯罪嫌疑人（在校职业学院学生）因生活所逼，在晚上10时左右，徒步、徒手，乘步行的受害人不备，从后边对被害人进行抢夺，由于有包带的牵扯，加之冲力的惯性作用，被害人被拉倒在地，该犯罪嫌疑人在没有实施任何第二个行为、与辩护人没有任何身体接触的情况下，强拉硬拽（2－3米远），将被害人的挎包抢走，被害人膝盖处被地面擦伤，案发后，公安机关以涉嫌抢夺罪将该行为人刑拘，经鉴定，抢夺的财物价值300余元，（按规定抢夺数额不足1000元的，不构成抢夺罪），后该公安机关以抢劫对其进行报捕、移送起诉，该案经过终审仍认定为抢劫。一审检察机关依据江苏省高院的关于抢夺过程中受害人发现被抢后，行为人采取强拉硬拽进行抢夺的，以抢劫论处的规定进行指控，而本案发生时，最高人民法院已作出新的司法解释，明确规定在驾、乘车辆抢夺时发生强拉硬拽情形的，才以抢劫论处，一审中辩护人提出不构成抢劫，二审中辩护人提出了最高人民法院的新的司法解释，认为本案不构成犯罪，但均没有得到采纳，同时辩护意见均未得到合理的解释，当然，此种辩护意见并非正确。
三、完善我国刑事辩护制度的几点想法
在目前情况下完善我国的刑事辩护制度是十分必要的，同时，联合国关于《公民权利和政治权利国际公约》、《关于律师作用的基本准则》中有许多制度充分体现出发扬民主，以人为本的司法理念，也是完善我国刑事辩护制度值得学习和借鉴的。
（一）以实现控辩平衡为突破口，从立法到司法层面上真正确立以当事人主义为基础的控辩式的刑事诉讼制度，尽快结束目前非驴非马的过渡型的刑事诉讼方式[5].控方强势，辩方弱势，本质上是不能构成控辩式的刑事诉讼模式的。目前的控辩式名义的刑事诉讼制度，实际上还不如国家职权主义的纠问式的诉讼模式。在旧的《刑事诉讼法》下，律师至少还可以阅看一切有利于或不利于被告的证据材料，而现在连不利于被告的证据材料阅看起来都困难重重，更不用说调查取证了。在某种意义来说，现行《刑事诉讼法》客观上形成了控方强势、辩方弱势的局面，使现行刑事诉讼制度比之过去旧的刑事诉讼制度更易存在“进一步、退二步”的怪现象。从人类刑事诉讼制度的演进来看，限制还是扩大律师刑事辩护权，是建立一个什么样的刑事诉讼制度或模式的关键。能否有效地保障律师刑事辩护权是检验一个国家刑事诉讼法律制度文明与进步的标志。因此，确保律师刑事辩护权的有效实现，在司法的层面上而不仅仅在立法的层面上实现控辩平衡，是改革和完善我国现行刑事诉讼制度以至于深化司法改革的需要和必然。
（二）对国家机关工作人员在执行公务活动中，故意妨碍、限制、剥夺律师行使刑事辩护权利，或妨碍、限制律师履行职务的行为，以《刑法》第387条滥用职权罪定罪处罚。取消《刑法》第306条、《刑事诉讼法》第38条固然很有必要，但是并不能必然地完全消除国家机关工作人员尤其是公、检、法机关工作人员在其执行公务活动中，妨碍、限制或剥夺律师刑辩权利，或妨碍、限制律师履行职务的行为，因此，对这类具有社会危害性的行为通过刑罚的方法加以规制就更为必要。建议全国人大常委会作出法律解释或最高人民法院作出司法解释，将国家机关工作人员在执行公务中妨碍、限制、剥夺律师刑事辩护权利或妨碍、限制律师履行刑事辩护职务的行为归入滥用职权罪之中，并允许律师直接向法院自诉。果能如此，律师在刑事辩护中便有了“克星”，律师刑辩权利将能得到有效的法律保障。
（三）最大可能地执行联合国关于《公民权利和政治权利国际公约》、《关于律师作用的基本准则》中所规定的律师权利的国际标准。1990年8月27日至9月7日，在古巴首都哈瓦那举行的第8届联合国预防犯罪和罪犯待遇大会上通过的《关于律师作用的基本原则》，是迄今为止国际社会关于律师权利最全面和最重要的文件。虽然文件不具法律上的强制约束力，正如该文件所言它只是协助成员国促进和确保律师发挥正当作用而制定，各国政府应当在本国立法和实践中尊重这些规定，并提醒律师和其他人，诸如法官、检察官、行政执法官以及一般公众予以重视。但是，该文件确认了国际社会普遍认可的律师的基本权利和作用，反映了人类社会进步文明的成果和***识，具有一定的权威性和普遍适用性。近年来党中央已确定了依法治国，建设社会主义法治国家的治国方略，我国也已加入WTO，理论创新和制度创新是建设中国特色社会主义的基本要求。我们应当与时俱进，在推进司法改革中汲取人类社会创造的一切先进的文明的法治成果和司法文化，建设先进的法治文明和司法文明。执行律师权利的国际标准，无疑有助于推动我国的司法改革，有助于推进建设社会主义法治国家的进程，有助于建设我国的法治文明和司法文明。目前，围绕解决律师“刑辩难”的问题最为迫切的是执行《关于律师作用的基本原则》第20条的规定，即：“律师对其有关诚实的口头的或书面的辩论陈述或在法院、法庭或其他法律、行政当局面前作出的有关职务作为，享有民事刑事豁免权。”执行第16条、17条、第21条的规定，即：政府应确保律师在不受威胁，没有妨碍、避免骚扰和不正当干预的情况下，履行职务以及自由会见当事人的权利；确保律师由于履行职务安全受到威胁时提供充分的安全保护的权利；确保律师获得现行当局拥有的或掌握的可能的信息、文件和资料的权利等。将这些权利结合到我国的刑事辩护制度中来，可以说，这样的刑事辩护制度会显得更加充实，更加具有先进性。
（四）确立证据开示制度。此项制度发源于英美法系，指控辩双方在开庭前相互向对方展示证据的一种制度[6]，后来被诸多大陆法系国家所采纳。鉴于控方在收集证据能力上绝对优于辩方，而辩方掌握的有限证据控方一般都能掌握，故证据开示制度被认为是辩方行使防御权的一种保障。我国在诉讼中确立证据开示原则，可以使辩护人了解控方证据，有机会进行调查核实；可以使控方知悉双方证据之间存在的矛盾并及时排除而减少失误，提高诉讼效益；作为审判者的法院也可以做到有的放矢。它利于证据信息在庭审中得到充分的交流，由此拉近诉讼程序参与者对案件事实的认识与犯罪事实之间的距离。
（五）确立举证责任倒置制度。在刑事诉讼中，根据举证责任的分配原则，举证责任由公诉方或提出指控的一方承担，被指控的一方不应该承担举证责任。但在特定情况下，法律也可以规定由被指控方承担举证责任。这就是举证责任倒置。如我国刑法第三百九十五条对巨额财产来源不明罪的认定就体现了举证责任倒置的情况，这一规定也就表明了举证责任倒置制度在立法和司法中的必要性。在司法实践中，我们经常遇到犯罪嫌人、被告人翻供的情况，其翻供的主要理由是在侦查阶段受到刑讯逼供。一旦出现这种情况，直接影响了对案件公正、及时的判决。从发现的错判案件中，大多与刑讯逼供有关。按照目前的做法，被告人提出在侦查阶段曾被刑讯逼供必须对自己的这一主张负举证责任。然而一方面被刑讯逼供者一般都处在失去自由和孤立无援的境地，完全在侦查机关的控制之下，其所处的特定环境使其难以收集证据。另一方面，侦查阶段长达数月，到侦查终结时，其被刑讯造成的伤情也基本痊愈，除非被刑讯致残或致死，否则刑讯的痕迹也早已荡然无存。最后，即使检察官或法官介入调查，也由于刑讯者、知情人多为熟人、同事，取证困难重重。这几个方面的原因使一些侦查人员进行刑讯逼供时更加有恃无恐。在刑事诉讼法中确立举证责任倒置制度，明确规定在被告人提出有刑讯逼供的案件中由被指控有刑讯逼供的人侦查人员承担举证责任，如果其不能用充分的证据证明自己没有刑讯逼供，就应判其承担刑讯逼供的法律责任或后果，这对于切实维护被告人的合法权益具有现实的和历史的意义。
（六）赋予辩护人相应的豁免权[7].辩护人的主要职责是提出证明犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或减轻、免除其刑事责任的意见和材料，维护犯罪嫌疑人、被告人的合法权益。如果因为辩护方与控方对案件事实的认识上存在对立，或者说仅因律师的为辩护的言论与被认定的事实不符，就可以追究其法律责任，势必导致辩护的危机。实践中，个别司法机关把辩护律师正确履行职责的调查取证或会见行为指为是制造伪证，使律师遭到拘留或逮捕，导致一些律师认为“刑事辩护危险”，而不愿接受委托，在一定程度上限制了犯罪嫌疑人、被告人辩护权的充分行使。由此，惟有赋予其辩护行为不受法律追究的权利，才能更好地实现对律师人身权利和作为独立主体的诉讼权利的保障，才能促进辩护制度的健康发展。但辩护人在行使辩护权的过程中，必须依法进行，对辩护人指使犯罪嫌疑人、被告人串供、翻供或伪造证据等行为必须严肃查处。
“一种制度如果不受到批判，就无法得到改进”。如前所述，我国的刑事辩护制度正面临进一步的改革与完善，可以预见在不久的将来，我国的刑事辩护制度会更加健全和完善，在建设社会主义人权和法治的过程中，它必将发挥更重要的作用。
江苏省淮安市淮阴区人民法院·赵传豹 陈俊