执业医师法?
2001年7月中旬，被告人张春花在未取得卫生行政主管部门颁发的《卫生技术人员执业资格证书》和《医疗机构执业许可证》的情况下，私自在广州市黄埔区沙步工业村嘉宏制衣厂旁的出租屋开设诊所进行非法行医。同年7月27日，被告人张春花因非法行医与患者发生纠纷被举报，被广州市黄埔区卫生局处以3000元罚款的行政处罚。2001年10月16日晚，被告人张春花在其“诊所”内非法为孕妇赵安连接生1名男婴，在该婴儿出现窒息等严重病状的情况下仍由其自己进行救治，直至其于第二日上午被广州市黄埔区卫生局现场查获后，该婴儿才被送往广东省电力一局医院救治。2001年10月20日19时许，该婴儿经救治无效死亡（经法医鉴定：其系因羊水吸入性肺炎导致呼吸功能障碍死亡）。
被告人张春花供述其行医是事实，辩称其有医师资格证，其在2001年7月、8月均没有被卫生行政部门处罚过，且案发当天其没有发现那名婴儿有生命危险。
黄埔区人民法院经审理认为，被告人张春花在未取得医生执业资格的情况下，进行非法行医，情节严重，其行为已构成非法行医罪。认定被告人张春花非法行医“情节严重”的理由是：首先，被告人张春花因非法行医行为被卫生行政主管部门依法处罚后，仍不思悔改，继续其非法行医的行为；其次，为孕妇接生，应当具备该方面的专业知识和专用的医疗器械，被告人在其不具备上述条件的情况下，仍实施此行为，并产生了其接生的婴儿经医院救治无效死亡的严重后果，所以对其非法行医的行为应当认定为“情节严重”，以非法行医罪追究其刑事责任。法院没有认定被告人张春花的非法行医行为造成就诊人死亡的原因是：其一，现在没有证明证实涉案婴儿的死亡与被告人的非法行医行为存在直接或间接的因果关系；其二，该涉案婴儿是在被送到医院救治数天后才死亡的，且在医院救治期间，医生已建议其家属将此婴儿送到高级别的医院救治，其家属以经济困难为由予以拒绝，所以对被告人张春花的行为不宜认定为造成就诊人死亡。被告人张春花提出的其有医师资格证，其在2001年7月、8月均没有被卫生行政部门处罚过，且案发当天其没有发现那名婴儿有生命危险的辩解意见，经核查，其提出的其在2001年8月没有被卫生行政部门处罚过的辩解意见，因公诉机关现没有此证据予以证实此事，故对此辩解意见予以采纳；其余辩护意见，因被告人张春花并不能提供其所具有的医师资格证的证件，其犯罪地的卫生行政主管部门证实其未领取《医疗机构执业许可证》和《卫生技术人员执业资格证》，且我国刑法对医生执业资格的界定应当是“医师资格”与“执业资格”的统一，即只有同时具备医师资格和取得执业证书，才属于取得了“医生执业资格”，所以即使被告人张春花具有医师资格，但在未取得执业资格的情况下行医，亦属于非法行医，其提出的其有医师资格证的辩解意见，并不影响本罪的成立；其在2001年7月被卫生行政主管部门处罚的事实，有广州市黄埔区卫生局所出具的当场行政处罚决定书所证实，且该局的工作人员均证实了其查处现场时所看到的婴儿的情况，所以被告人的上述辩解意见与事实和法律不符，法庭不予采纳。依照《中华人民***和国刑法》第三百三十六条第一款、第五十三条、第六十一条、第六十四条和根据《最高人民法院〈关于适用财产刑若干问题的规定〉》第一条、第二条第一款、第五条的规定，判决如下：
一、被告人张春花犯非法行医罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二千元。
二、扣押于广州市公安局黄埔区分局的被告人张春花用于非法行医的物品均予以没收、销毁。
[评析]
一、非法行医罪的主体范围及特征
根据我国刑法第三百三十六条第一款的规定，未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的，即构成非法行医罪。根据法条的规定，非法行医罪的主体必须是未取得医生执业资格的人，即既可以是无医疗技术的一般公民，也可以是具有一定的医学专业技术，但尚未取得执业资格的人，还可以是取得执业资格，但不具有从事特定医疗业务资格的人。从该条法文的表述上看，“医生执业资格”显然并不等同于“医师资格”或者“执业医师资格”，而应当是两种资格的统一，也就是说只有同时具有医师资格和取得执业证书，才能被认定取得了“医生执业资格”。由此可以看出，只要缺少医师资格或者执业资格的人行医，即可成为非法行医罪的主体。基于同样的理由，同时具有上述两种资格的人，由于某种原因被有关行政主管机关依法取消其中一种或两种资格后仍然行医的，也可成为本罪的主体。
综上所述，我们可以看出，本罪的主体，是“未取得医生执业资格的人”，这显然是一种特殊主体，虽然他既可以是一般的公民；也可以是虽然具有医疗技术，但尚未取得合法行医资格的人；还可以是具有行医资格，但不具有从事特定医疗业务资格的人，然而本罪的特殊主体是一种消极的身份，即具有医生执业资格的人，不可能成为本罪的实行犯，立法原意将其主体限定在未取得医生执业资格的人的范围之内，即排除了取得医生执业资格的人实施本罪的可能性。有人认为本罪的主体是一般主体，笔者认为此看法具有片面性，既然本罪将取得医生执业资格的人排除在外，其主体就不可能是一般主体，持此观点的人可能是单从取得医生执业资格的人的范围远较未取得医生执业资格的人小得多的角度思维而得出上述结论。本案的被告人张春花未取得医生执业资格，其主体身份符合本罪的主体特征。
在司法实践中，本罪的主体既可以是中国人，也可以是外国人。
二、非法行医罪在客观方面的表现
（一）本罪在客观方面表现为行为人必须具有违反有关医疗管理的法律、法规的规定，非法行医情节严重的行为。“未取得医生执业资格”，是指医务活动不符合《医疗机构管理条例》规定的各种条件。根据《医疗机构管理条例实施细则》第十三条的规定：在城市设置诊所，必须同时具备以下条件：（1）经医师技术考核合格，取得《医师执业证书》；（2）取得《医师执业证书》或者医师职称后，从事五年以上同一专业的临床工作；（3）省、自治区、直辖市卫生行政部门规定的其他条件。不具备上述条件的人从事医疗业务的，即为非法行医。本罪中的“非法”即“不合法”，这里的法包括国家制定的一切与医疗机构从业人员执业行医方面有关的法律、法规和规章。从犯罪形态的角度进行分析，本罪属于法定犯，即行为人必须以违反国家对有关医务从业人员资格规定的行政法则为前提条件。
（二）本罪中的“行医”应当如何理解？笔者认为，其含义应当是指以为病人治病为目的，开业行医，即通过医疗服务，收取一定费用的行为。判断行为人是否在行医，应从以下两方面进行，其一是行为人开展了医疗活动，其二是行为人通过医疗活动收取了费用，即实施了营利性的医疗活动。非法行医行为人如果不收取费用，便失去了其进行医疗活动的动力，在日常生活中，非法行医人均是以其收取的费用谋取利润并以之作为其主要经济收入和主要生活来源的。
（三）本罪在客观方面的另一特征是本罪属于情节犯，行为人的行为必须达到情节严重才能定罪。何为“情节严重”一直是令司法人员困惑的实际问题，在当前缺乏司法解释的情况下，只能由法官的自由心证作出判断，由此容易产生不同的理解并发生歧义，建议最高人民法院尽早对此作出有效的司法解释，以便正确、统一地界定“情节严重”。笔者认为，在通常情况下，情节严重应当包括以下几种情形：（1）非法行医时间较长的（例如可确定为一个月以上）；（2）非法行医获利较多的；（3）经行政处罚后不思悔改，仍从事诊疗活动的；（4）在非法行医过程中调戏、侮辱、猥亵妇女、儿童的；（5）使用假药、劣药蒙骗患者的；（6）从事危害性较大的诊疗活动的等。有学者认为“情节严重”还包括非法行医造成就诊人身体健康受到严重损害，致人死亡或者身体严重残疾的，对此观点，笔者不敢苟同，因为本罪的条文已明确规定，出现上述情节，其量刑幅度在情节严重之上，已当然地构成非法行医罪，而不需再以情节严重为构成本罪的前提。
被告人张春花在案中，经黄埔区卫生局处以行政处罚后，仍不思悔改，在被处罚后还实施专业性较强、危害性较大的为孕妇接生的非法行医行为，所以对其行为应当认定为“情节严重”，对其定罪处罚。
三、 非法行医行为与危害结果之间的因果关系如何确定
在非法行医的过程中，对于那些偶然出现的“医疗事故”和行为人间接所造成的损害事实，是否应当构成本罪的问题，也是在审判实践中经常遇到的问题，比如对患者注射青霉素，经过皮试后认为其可注射，但在注射的过程中出现问题并致病患者死伤的事故在依法成立的医疗机构偶尔也会发生，此事故若是出现在经依法成立的医疗机构，则可适用国务院颁布的《医疗事故处理办法》经鉴定后得出是否需要追究单位或者个人相关的责任（包括刑事和民事责任）的结论，但如若发生在非法行医的过程中，则会出现无法认定事故责任的尴尬。这种情况，在本案中也充分反映出来，笔者在审理过程中发现，黄埔区卫生局在对被告人张春花作责任认定时，竞对其非法诊所依照上述的《医疗事故处理办法》来认定其责任，这是明显的适用法规错误，因为《医疗事故处理办法》显然是针对依法成立的医疗机构而言，对张春花这些游医显然是不能适用的。这种情况，是许多非法行医行为得不到刑罚处罚的原因之一。笔者认为，鉴于非法行医行为严重危害广大人民群众的生命健康，侵害国家对医务从业人员的管理秩序和公***卫生，且当前非法行医现象在部分地区呈现泛滥的趋势（详见南方都市报2002年8月6日的报道），应当将非法行医导致患者出现损伤列入“情节严重”之列，对非法行医者适用本罪追究其刑事责任，从而体现法律对合法权益的保护，同时也可以减轻合法医疗机构所面对的“游医”不正当竞争的压力，从源头上解决问题。
为了惩治非法行医行为，1997年修订的刑法增设了非法行医罪，
即指未取得医生执业资格的人非法行医，情节严重的行为。但新《刑
法》实施以后，在非法行医罪的主体认定方面，学术界和司法实践部
门存有争议，影响非法行医案件的定性处理，有必要对这一问题做一
探讨。
目前对非法行医主体认定存在的争议主要有：第一，未取得医生
执业资格的人，是仅指未通过执业医师资格考试，未取得执业医师资
格的人，还是包括通过执业医师资格考试，而未取得医师执业执照的
人。第二，已取得医师执业资格，但不按注册的执业地点、类型、范
围行医的人，是否成为本罪的主体。第三，医生以外的人员，如护理、
检验、药剂人员行医，能否认定为本罪的主体。
对此，笔者认为，认定非法行医罪的主体，应结合医学活动的规
律和特点，并依据相关法律法规进行。
首先，非法行医罪的主体既包括未通过国家执业医师资格考试，
未取得执业医师资格的人，也包括已通过国家执业医师资格考试，但
未取得医师执业执照的人。
《执业医师法》规定，从事医师执业工作，必须具备两个条件：
一是取得医师资格，二是经过注册，领取医师执业证书。
关于第一个条件有两种情况：一种是《执业医师法》实施前已加
入医生队伍的人员，对其资格认定采取“老人老办法，新人新办法”，
已取得相应技术职称和技术职务的人员，要取得相应的医师资格，虽
然可以不参加医师资格考试，但须由所在机构进行申报，经县级以上
卫生行政部门认定，才能取得相应的医师资格。另一种是《执业医师
法》实施后加入医师队伍的人员，必须参加医师资格考试并合格，才
能取得执业医师资格和执业助理医师资格。
值得提醒的是，只取得医师资格是不能行医的，还必须按照法定
程序进行注册，取得医师执业证书，并按照注册的地点、类别、范围
从事医疗执业活动。
1997年的《刑法》中规定的非法行医罪，是指未取得医师执业资
格的人非法行医，情节严重的行为。因而，是否取得医师执业资格成
为定性的关键。《执业医师法》规定，医师执业必须同时具备两个条
件，缺一不可。因此，非法行医罪的主体既包括未通过执业医师资格
考试，未取得执业医师资格的人，也包括通过资格考试但未取得医师
执业执照的人。
其次，对具有医师执业资格，未按照注册地点从事医疗业务的，
不构成刑法意义上的非法行医，不能成为本罪的主体。
一般来讲，医师执业应在卫生行政部门核准的执业地点进行执业。
而现实情况中，存在着许多医师超越注册地点从事医疗业务的情况。
比如，经有关部门批准，专家被邀进行异地会诊，开展卫生下乡等活
动，这种超越注册地点执业是合法的行为。
当然，也有未经批准、医师擅自超越注册执业地点行医的行为，
尽管违反规定，但也不是刑法意义上的非法行医，并不侵犯公***卫生
的安全，可由医师本人所在单位或卫生行政部门给予行政处罚，加强
管理。
对于未经有关部门批准及除外紧急情况下的救治行为，医师实施
超越执业注册类别和范围行医，原则上可以构成非法行医罪的主体。
俗话说，隔行如隔山。医师超越注册类别及范围行医，等于在不具相
应资格的情况下从事医疗活动，其性质和未取得执业资格从事医疗活
动没有本质区别，如造成严重后果，可以认定为非法行医罪。
第三，医疗卫生机构中除医生之外的护理、检验、药剂等人员，
如果从事只有医师才能从事的医疗业务，也构成非法行医罪的主体。
目前，我国卫生技术人员分为四类：卫生防疫人员、药剂人员、护理
人员、其他技术人员。其中卫生防疫人员属于取得医师执业资格的人
员，其他均为未取得医师执业资格的人员。所以，除卫生防疫人员外，
其他人员不能从事只有医师才能从事的医疗业务。
第四，关于乡村医生执业资格的认定，《执业医师法》规定为，
在乡村医疗卫生机构中向村民提供预防、保健和一般医疗服务的乡村
医生，符合本法有关规定的，可以依法取得执业医师资格或者执业助
理医师资格；不具备本法规定的执业医师资格或者执业助理医师资格
的乡村医生，由国务院另行制定管理办法。此规定符合我国现阶段农
村卫生技术人员严重不足的现状。
虽然大多数乡村医生不具有《执业医师法》所规定的条件，没有
取得执业医师资格，但他们具有一定的医学知识和临床经验，且经过
当地卫生行政主管部门的许可，从事一般的医疗服务，不能以非法行
医罪论处。
再者，非法行医行为与就诊人的身体健康受到严重损害或者死亡之间的关系如何认定？从本罪的条文理解，两者应当存在直接的因果关系。例如，本来就生命垂危的病人病急乱投医，非法行医行为加速了其死亡，对其行为是否应当追究刑事责任，甚至适用本罪致就诊人死亡的条款？笔者认为，适用“致就诊人死亡”的条款，应当是死亡结果与非法行医行为存在直接的因果关系，对上述行为不应适用本罪致就诊人死亡的条款，但鉴于非法行医的社会危害性，考虑将上述行为列入“情节严重”也是合情合理的。本案未将被告人张春花的行为认定为致就诊人死亡，即出于上述观点。