辩词之三：吴植辉为什么不构成职务侵占罪
吴植辉被控挪用资金、虚报注册资本
职务侵占、单位行贿犯罪案
第一审辩护词
三、吴植辉不构成职务侵占罪
l 职务侵点罪的刑法构成要件
《刑法》第二百七十一条 公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。
l 指控事实的分析
《起诉书》指控，2010年6月30日，被告人吴植辉委托美籍华人林健为其办理私事，并承诺支付给林健活动经费人民币10万元。2010年7月1日，吴植辉利用其在易网通、广之旅关联公司的实际控制人地位，授意广之旅公司董事长卢建旭委托上海申申旅行社有限公司代为支付人民币10万元给林健。2010年7月2日至6日，被告人吴植辉授意卢建旭和被告人杨筱萍虚构接待广东新闻界到世博会考察的事项，安排财务人员从广之旅公司帐户汇款人民币10万元归还给上海申申旅行社有限公司。
辩护人注意到，起诉书认定的事实和广州市公安局《提请逮捕书》的认定事实存在明显的差别。从归还香港11万借款，改变为“办理私事”。证明了当时立案、拘留、逮捕吴植辉的主要事实理由，已经不是事实。已经被检察起诉审查否定。但是，“办理私事”的说法同样是虚假的。吴植辉此事是为广之旅公司的利益，经广之旅公司董事长卢建旭同意，用于公务开支，根本不是个人侵占单位资金。他没有职权可以直接占有公司财产。吴植辉没有侵占广之旅公司财产的主观故意，没有实际侵占的犯罪行为，没有拿过一分钱，这一指控完全不符合事实。
l 律师辩护意见
（一）吴植辉没有职权可以动用广之旅的资金，是经过卢建旭批准为公司公关使用，不符合“利用职务之便”的犯罪构成特征。
英国易网通上市后，有人向广州市旅游局反映涉及外资控制中国旅游业国际旅游业务问题，可能导致行政处罚，影响广之旅的国际旅游业务许可证的问题。吴植辉知道有人反映后，电话同广之旅董事长卢建旭商量，请托自称同官方很熟可以做好工作的林健去做些工作，支付给他10元公关费用。卢同意，吴才去做。因此，吴既无职务之便可用，也没有实际审批权，也没有拿到和经手过钱，也不是占为已有和为个人利益。卢建旭在接到吴植辉电话说北京公关活动要支付10万元公关费时，卢建旭的回答是“没问题，我马上去办”（卢建旭笔录）。卢建旭在单据上的事后“批注”中称是“按吴总指示”，只是一种事后为了推托自己责任的证言性质的说明，不是当时的审批真相。此款的真正决定开支人是卢建旭，不是吴植辉。
（二）吴植辉委托林健办理的事务是涉及“广之旅”出境旅游业务许可权利益的单位事务，非为吴的个人事务。
关于支付林健10万元人民币的缘由，也即吴植辉委托林健办理事务的具体内容，吴植辉供述如下：
瑞士公司愿意以6亿元价格收购英国易网通股权，并且已经公告。2010年6月18日，岭南集团发函易网通方面，要求易网通方面解释如何以及是否控制了广之旅公司。广州市旅游局对广之旅公司是否存在外资参股进行调查，并有消息说如果广之旅公司有外资参股，政府将取消广之旅出境旅游业务的经营资格。广之旅高层认为，取消出境旅游业务资格将对公司造成重大打击，要求大家保密，并通过有关途径了解市政府对广之旅外资参股的态度。为此，同年6月28日，吴植辉从马来西亚回来后打电话给林健，想通过林健与广州市市委领导和北京方面的私人关系，了解一下广州市政府和国家旅游局对易网通入股广之旅的态度。林健说没问题，可以打听，但需要活动经费，吴植辉便同广之旅董事长电话商讨，经过同意后，答应给10万元公关费，实报实销。
以上供述可以和以下证据相互印证：
1、卢建旭的证言，其证实2010年7月1日，其接到吴植辉电话，吴在电话中称，他有个北京的公关活动需要10万元活动经费支付给林健的上海帐户，请其当天要办好。卢建旭于是委托上海申申旅行社有限公司代为支付了10万元至林健帐户。只是卢建旭在协助岭南集团组织报案时，把这一决定权推给吴植辉，逃脱了自己的责任。说是吴在决定他的公司的钱的开支。
2、吴植辉与林健之间的往来邮件，该组往来邮件经公证机关公证，辩护人提交法庭。（辩方《公证书》证据）邮件内容证实吴植辉确实有委托林健打探政府对于易网通参股广之旅的态度的事实。
以上内容表明，被告人吴植辉的请托事项，是委托林健通过私人关系打探广州市政府和国家旅游局对易网通参股广之旅的态度，其目的是为了保住广之旅出境游业务的经营资格。因此，吴植辉的这个请托事项体现的是明确的单位诉求，并且这个单位诉求是广之旅高层确定的。
相反，起诉书虽认定吴植辉的请托事项系私人事务，但未见任何证据证明，控方没有通过具体扎实的证据，证实其请托事项是何私人事务，该请托事务是否完全体现个人诉求或利益，与任何单位毫无关系。现有证据已经清楚证明吴植辉请托事项的具体内容。如果起诉书认定吴植辉系私人请托，需另外提供证据予以证明。
吴在案发前，受到林健的误导，说他已经被查，不要说这十万元是为广之旅公关的，否则会涉及政府领导，他自己也会受到追查，因此要求吴说成是私人的借款的还款。吴并未意识到这种说法可能会给自己带来非常不利的后果，出于帮助朋友解脱目的，因此在第一次到案时，即按林健授意得说法交待。然后导致拘留逮捕结果出现。这个问题公安机关现在已经查明了真相。因此立案就是有误的。
（三）委托林健办理公务并承诺支付活动经费的行为系单位利益而为的支出，该活动经费理所当然应由单位承担。
委托社会中间人员打探向政府部门打探有关消息并支付报酬，确实是属于不受法律保护的不合法行为。但是不容否认，企业为某种自身利益而通过社会中间人员疏通社会关系，打探各类信息的行为，确有大量存在。而所支付的费用，虽不合法，这种灰色费用，一般都由企业找各种名目甚至使用其它票据报销或提现，有的干脆就直接从企业帐外资金支付。这类费用属于合理但不合法的支出，按理确实应由企业承担。企业负责人或者企业经办人个人如果从中获取个人利益，就不能认定为职务侵占或者诈骗。
（四）被告人吴植辉请求广之旅公司方面支付林健10万元，是申报公关费用、请求单位付款的行为，并非是吴植辉有权去个人侵占广之旅公司财产。
被告人吴植辉根据先前的委托事项和承诺，于2010年7月1日请求广之旅公司董事长卢建旭先行支付林健活动经费，是一个申报公关项目、请求先行付款的行为。至于说该笔费用是否有广之旅单独承担，还是由易网通承担，或者由双方***同承担，有待于企业的确认和结算。
（五）被告人吴植辉提议以虚列世博会接待项目报销先前支出的10万元公关费用的行为，只是一个处理企业灰色支出的要求或建议，无论是否妥当，都不是个人侵占。
卢建旭一开始以“团费开支”为由处理这一开支，吴知道后，觉得不妥当，因为广之旅已经因为团费出过事。2010年7月2日以后，吴植辉建议卢建旭、杨筱萍以虚报接待广东新闻界到世博会考察项目核销先前支付的10万元公关费用。这一说法是虚假的，但这10万元用于公司用途则是真实的。但因为其灰色支出的性质，无法冠冕堂皇地列支报销，所以只能采取某些变通的方法报销。有关经办或者主管人员，造假报销主观上并不是基于本人的侵占故意，客观上也没有将虚假变通报销出来的财产占为己有，因此并不构成职务侵占犯罪。
本案中，吴植辉通过授意他人虚假列支报销出来10万元财产，但吴植辉本人并没有占有取得该笔报销出来的10万元财产，而是通过偿还代付款的形式，最终支付给了受吴植辉委托为广之旅经营许可证利益公关的林健，作为其位单位活动的使用经费。吴植辉既没有侵占故意，也没有实际占有该笔财产，也没有经手过这笔钱，因此，不构成职务侵占犯罪。
（六）卢建旭的证言是虚假伪证。
卢说这10万元是吴植辉为了自己的目的指使他开支的，这是推脱自己责任的假证。一、卢是挪用8300万资金罪的***同嫌疑人，郑烘任董事长借出三笔，他任董事长借出二笔，郑有罪，他怎么没有罪？他被“双规”过一星期，不是客观证人，而是受强大压力的推缷责任的嫌疑人；二、他说是受吴委派，要听吴的指挥，其实他是岭南集团委派的，郑烘免去国资代表人职务后，同时任命了卢为国资代表人；三、卢建旭在2010年7月6日的书证《记账单》中，于11月8日应公安要求加注“该10万元是根据吴植辉要求，由上海申申旅行社代其支付10万元给林健账上后，以接待费用报入公司”，这是应公安机关侦查中的要求他补写的证据说明，不是当时的原始审批书证。而是事后加的伪证。这时他已经被双规过一个星期，9月21日郑烘已经拘留，吴植辉是11月16日刑拘，11月8日卢建旭作出这样的批注说明，明显是为了逃避自己审批的责任，作假证。卢是本资金开支使用的真正责任人。钱也不是为吴植辉个人事务使用，是广之旅的利益使用。卢建旭从一开始就清楚，商定了为保住“广之旅”的国外旅游业务许可证而进行公关，开支这10万元钱，现在为了保自己，而故意诬陷吴植辉。
综上，辩护人认为，被告人吴植辉为“广之旅”公司单位利益需要，经商请广之旅董事长卢建旭同意，安排林健去进行官方工作，打探消息，并由卢建旭同意虚列名目报销10万元，最终支付给了林健10万元活动经费的行为，只是其处理单位灰色支出的一种方式和途径，在整个事件中，吴植辉自始至终都只是建议人，目的是为“广之旅”的行为，其个人没有侵占广之旅公司10万元财产的主观故意，实际也没有将10万元财产占为己有，其行为不构成职务侵占罪。
辩护律师:京衡律师集团事务所 陈有西 律师(出庭)
广东百健律师事务所 陈 勇 律师(出庭)
京衡律师集团事务所 钟国林 律师