律师费是否可以作为国家赔偿的范围？

不能

《中华人民***和国国家赔偿法》（以下简称《国家赔偿法》），并已于1995年1月1日正开实施了，这部法律的制订，既借鉴了国外国家赔偿制度的一些经验，也充分注意了与我国具体国情相结合，有着自己的特色，但这毕竟是我国首次颁布实施的国家赔偿法，不可避免地存在着一些不足。本文试从国家赔偿法中所未确定的国家赔偿责任的范围作一番探讨。

《国家赔偿法》规定：“为保障公民、法人和其它组织享有依法取得国家赔偿的权利，促进国家机关依法行使职权，根据宪法，制定本法。”“国家机关和国家机关工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。”由此可见，国家赔偿就是指国家机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害，依法给予的赔偿。

国家赔偿的范围，从国家的角度讲，是指国家对哪些国家机关及其工作人员的行为承担赔偿责任；从公民的角度而言，是指国家对公民的哪些权利受到的损害承担赔偿责任。按《国家赔偿法》规定，国家赔偿包括行政赔偿和司法赔偿两大部分，司法赔偿又分为刑事司法赔偿和非刑事司法赔偿。所谓行政赔偿指的是行政机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织的合法权益造成损害所给予的赔偿；刑事赔偿是行使侦察、检察、审判、监狱管理职权的机关及其工作人员违法行使职权侵犯公民、法人和其他组织合法权益损害所给予的赔偿。从国外国家赔偿制度的立法经验和我国的现实情况出发，笔者认为以下几种行为也应列入我国国家赔偿的范围。

立法赔偿

立法赔偿是指国家对立法机关违法行使职权的行为造成的损害承担赔偿责任。世界上通行的做法是对立法机关违法行为造成的损害赔偿予以豁免。这是因为许多国家的立法行为所造成的损害具有普遍性，并且认为立法机关是主权的行使者，法律来源于它，不存在违法问题，因而奉行主权豁免原则，一般都规定立法机关不负国家赔偿的责任。相应地，这些国家也就不存在立法赔偿。我国理论界一般认为，我国的立法机关人民代表大会代表的是人民的意志，是按人民的意愿制定法律，因此，立法机关不存在违法的行为和结果，并且认为法律本身也不能造成损害。因而，国家赔偿法未有立法赔偿。但是，存在的现实是立法行为也能使公民受到损害。随着主权不负责任理论的动摇和公务负担民事责任等观念的传播，一些国家开始对立法职能也承担赔偿责任。在法、德等少数国家赔偿制度比较发达的国家，立法机关也要在一定的范围内对其行使职权行为所造成的损害承担赔偿责任。德国1981年国家赔偿法第五条规定：“如果损害为立法者的违法行为所造成，只有在法律有规定并在规定的范围内发生赔偿责任。”法国的赔偿法规定，如果法律规定使特定人或少数人遭到了巨大的损失时，国家应负担赔偿责任，但受到很大的限制。一般而言，不道德的利益由于制定法律而受损害，国家不予赔偿；国家为保护重大利益而制定法律产生损害也不予赔偿；只有在国家无过错时，立法行为所致的损害达到相当的严重程度，国家才负赔偿责任。虽然这些国家的立法赔偿被限制在一个狭小的范围内，但毕竟国家开始对立法给公民带来的损害负赔偿责任，这是民主法制的又一大进步，体现了国家与公民的平等观，这很值得我们借鉴。

从我国的具体情况和现实来看，全国人民代表大会及其常务委员会制定法律、决议、命令、地方各级人民代表大会制定法规、国务院制定行政法规、部委和地方特定政府制定规章的行为均属立法行为。根据《中华人民***和国宪法》第62条、第67条、第99条及第104条的规定，全国人民代表大会有权撤销各省、自治区、直辖市的地方国家权力机关制定的同宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规和决议；全国人民代表大会有权改变或撤销全国人民代表大会常务委员会不适当的决定，县级以上地方各级人民代表大会有权改变或撤销本级人大常委会不适当的决定等等。这些被撤销的“不适当”以及与宪法、法律、行政法规相抵触的各种法律、法规、决议、决定，其本身及其实施期间有可能侵犯一部分公民或法人、其他组织的合法权益，造成当事人的损失，构成国家赔偿责任，国家应给予赔偿。因此笔者认为，对全国人民代表大会制定的法律法规，国家享有司法豁免，全国人民代表大会的立法行为造成的损害，国家不负赔偿责任。对全国人大常委会以及省、自治区、直辖市的权力机关和下一级权力机关所制定的法律、法规和决定被确定违反宪法及有关法律法规而被撤销的并在其具体实施期间造成一部分或特定的公民、法人或其他组织合法权益损害的，国家应负赔偿责任，对受害人予以赔偿；但若是造成普遍损害的，因其符合公***负担平等原则，国家不予以赔偿。

军事赔偿

当前，军事赔偿在实践中是大量存在的，很多不应赔偿或只应少量赔偿的，往往由于当事人的纠缠而不得不赔或不得不多赔，在某些情况下，甚至影响了军事训练的正常进行，部队付出了沉重的代价。把军事赔偿列入国家赔偿范围，主要目的既是使违法行为造成的损害得到赔偿，以要纠正赔偿过多过宽的不合理现况，以加强国防建设和军队建设的需要，融洽军民、军政关系，保持国家稳定团结和长治久安。

军事赔偿是指国家军事机关工作人员在执行职务中的违法行为使公民、法人和其他组织受到损害的，受害人有权请求国家赔偿。在我国台湾地区的赔偿制度的法律体系中包括军事征用法、核子损害赔偿法，这些法律是涉及军队违法行为引起的赔偿问题的特别法，这是值得我们借鉴的。

根据《国家赔偿法》的规定和相关立法精神，笔者认为构成军事赔偿应符合以下几个要件：

损害事实的存在。任何赔偿都是针对损害而言的，没有损害的存在也就无从谈及赔偿。军事赔偿责任也并不例外，其首要条件应是有损害的存在，而且损害必须具备某种性质，才能得到国家的赔偿，并不是任何损害都可以得到国家的赔偿。①损害后果已经发生，确实存在现实损害，而不是将来可能发生的不确定的损害；②损害的必须是人身权、财产权；③损害的必须是受法律保护的合法权益，违法的利益不发生损害赔偿，也就是说，只有当公民、法人和其他组织的合法权益受到军事机关或军人的损害时，国家才承担军事赔偿责任。造成损害的侵权主体是国家军事机关及军人或是受其委托的组织和个人。非军事机关及其工作人员造成的损害，军事机关不负军事赔偿责任。

违法行使职权的行为。根据国家赔偿法的规定，引起国家赔偿责任的必须是国家机关及其工作人员违法行使职权的行为。军事赔偿责任的归责原则也应适用违法原则。即军事机关及军人违法行使职权造成损害的行为引起军事赔偿责任。具体是：①产生损害的行为必须是行使军事管理权的行为，如军事机关或军人在民事活动中的行为，军人的个人行为等都与行使军事职权无关，不构成国家侵权行为；②必须是违法行使职权的行为。

违法行为同损害后果有因果关系。军事赔偿责任，必须根据军事机关侵权行为与损害事实之间存在某种客观联系时才产生。军事机关的侵权行为是原因，受害人所遭受的损害是结果，二者之间存在这种因果关系是军事赔偿责任成立的必要条件。法律上的因果关系中的原因限于和损害有直接联系的原因，即行为与结果必然是某行为而不是其它行为造成的，如果在行为与结果之间没有这种紧密的联系，因果关系就不能存在。

在军事赔偿里，我们要分清国防行为与军事行为。因为我国行政诉讼法第12条规定：人民法院不受理“国防、外交等国家行为”，因此，分清两者，进而才能分清有无诉权，有无得到赔偿的权利。根据我国现行法律，“国防行为”应是指全国人民代表大会常务委员会、国务院、中央军事委员会为保卫国家主权、领土完整和安全，抵御外来侵略，平息动乱和制止颠覆，依照宪法和法律的规定所进行的军事及与军事直接相关的活动。其中主要包括宣布和进行战争，进行战争动员和准备，宣布和实施戒严，进行大规模军事演习，建设大规模军事设施和军事基地，以及进行战略武器试验等活动。除此以外的其它活动应不享有司法豁免权。

在军事赔偿的审判管辖问题上，笔者认为由军事法院管辖较为合理。由于军事赔偿案件涉及地方和部队的关系以及军事活动的保密性，因此不适于地方法院管辖。若由地方法院进行审理，一是目前地方保护方义盛行，并已延伸至司法部门，地方法院中的某些保护主义现象造成了军事赔偿纠纷难以及时正确地处理，有些地方人员甚至无理纠缠，造成军事赔偿案件难以处理或不公正。二是若由地方司法人员调查或参与调查军事赔偿案件，势必要涉及一些军事秘密，这显然在许多情况下不利于军队的保密工作，若要搞好保密工作，又必然妨碍调查工作的进行与展开，势必造成审理工作中的二难境地。这些都不利于依法正确及时处理军事赔偿纠纷和保护国防利益。因此，在军队已存在专门的军事法院的情况下，由军事法院进行管辖有利于军事赔偿案件的审理。但军事法院、军事检察院及其工作人员的违法行为造成公民、法人和其他社会组织合法权益损害的，不应纳入军事赔偿的范围，而应纳入司法赔偿的范围，按司法赔偿的性质、构成、程序进行赔偿。虽然军事法院、军事检察院属于军事系列，但二者是由我国最高人民法院、最高人民检察院领导的，都属于司法机关。因此，军事司法机关的违法侵权案件应纳入司法赔偿范围之列，这与我国宪法的规定是相一致的。

精神损害赔偿

精神损害是否纳入国家赔偿范围一直是一个有争议的问题。我国《国家赔偿法》第二章第一节中把行政侵权损害的范围概括为人身权与财产权，而在具体例举中排除了人身权中的名誉权和荣誉权遭受的损害，因其属于精神损害范围，难于用金钱计算，故不予赔偿。精神损害是一种无形的损害，难以用金钱或实物不徇，但以是实实在在可以感受得到的。因此，随着国家赔偿制度的发展，尤其是民事关系领域中的精神损害赔偿的存在，国家对精神损害不承担赔偿责任显然有失公平。所谓精神损害是指对人身造成的精神痛苦，它包括精神上的悲伤、失望等，如对名誉权、姓名权、肖像权等的侵犯，它对人的名誉、感情等方面产生侵害。精神损害可以单独发生，也可以伴随着其它损害而发生。如战士在战场上牺牲引起其亲人精神上的损害，也可以伴随受害人自身健康权、人身自由权以及人格权和财产权所受到的损害而发生。目前，一些国家开始对精神损害负赔偿责任，精神损害逐渐进入国家赔偿范围，但一般来说，精神损害必须达到相当严重的程度，才能得到国家赔偿。日本《国家赔偿法》第四条规定，除国家赔偿特殊规定外，国家或公***团体的损害赔偿责任，依民法规定，包括对精神损害赔偿。瑞士民法典有关精神损害赔偿的规定同样适用于国家赔偿责任。法国的行政法院起初对名誉、情感等不能用金钱计算的精神损害不负赔偿责任，后来逐渐解除了限制，判决行政机关负精神损害赔偿责任，目前还有逐步扩大，包括对信仰、美观、名誉上的损害都进行赔偿。

现在，我国民法并不排除对精神损害进行赔偿，现实中也有不少此种判例，因此，国家对精神损害赔偿并无异议，只在范围、方式、标准上尚须斟酌。所以，国家赔偿中对此类案件承担国家赔偿责任也是必要的。