经济与民商辅导之抄袭、模仿广告特点侵权

一、抄袭、模仿广告特点侵权界定

抄袭、模仿广告特点侵权是指对他人富有显著性、区别性特征的广告的图片、结构、颜色及其中的排列组合和整体布局的抄袭或模仿，使消费者对广告产生混淆，损害他人利益的不正当竞争行为。

抄袭、模仿广告特点侵权是当前新类型知识产权案件，主要有以下特征：1、被告的抄袭与模仿行为并存，抄袭、模仿原告广告特点行为与使用同原告近似商标、广告语行为并存。如上海市第二中级法院审理的马克。布雷克展示公司诉上海喜马拉雅广告公司不正当竞争侵权案中，原被告的广告语中均有“灵活简便的展架及展示系统、无需工具、随意组合、随身携带、反复使用”等，原告商标为“展灵”，被告则用“展佳”；2、原告大多是境外的企业或境外企业在沪的销售商，经营国外产品，要求保护的广告大多在境外设计、制作。国内企业广告互相抄袭、模仿情况实践中很普遍，但国内企业主张权利的微乎其微；3、原告的广告从设计到制作均有显著的特点；4、原、被告在同一市场开展同业竞争业务，被告旨在抢占、排挤被模仿人的产品或服务市场。

广告与一般文字、美术或音像作品在著作权上的权利是一样的，但广告又有与这些作品完全不同的用途和价值。广告是经营者宣传商品、服务以及树立企业形象等的工具和手段。广告的制作、设计、传播是一项重要的工商业活动。特定的广告反映了特定的商品、服务以及特定经营者的企业形象，具有提高经营者的商品和商业信誉，从而为经营者带来竞争优势的功能。广告价值并非仅仅体现在广告作品的著作权上，更多体现在对有独特创意的广告宣传和利用上，因此，广告的商业功能远远超出作为作品的著作权功能。但由于著作权对作品的“特点”或“风格”是不能提供保护的，所以，单靠著作权保护广告版面，不能阻止他人恶意模仿。

抄袭、模仿竞争者广告特点是一种使公众对该经营者商品的性能、制作方法、质量及特点易于产生误解的表示或说法，是一种不诚实的市场行为，目的是与被模仿人同样的市场投资中获取不当利益。表面看来，在后模仿的广告也有独立的著作权，实质系同权状态下的寄生行为，为法律所禁止。而广告本身又有难以获得专利等强保护的弱点。申请外观设计专利保护程序复杂，时间长，代价过高。可能每个种类产品有不同的广告，广告数量大，而且，广告都有变换频率快的特点。所以，司法部门应加大制止抄袭、模仿广告特点侵权的力度，维护和建立公平竞争的市场秩序，敦促国内企业加强广告成本投入，注重开发、培育企业无形资产，走出抄袭、模仿国外企业广告的怪圈，为加入世贸组织做好准备。

二、受保护广告应具备的要件

1、被模仿人必须是对广告享有相应权利的主体，模仿人系同被模仿人的同业竞争者。（1）被模仿人必须是广告作品的著作权人或获得相应的授权人。如果广告从国外获得授权，必须提供经公证认证的在我国享有独占使用权和追索权的授权证书。普通许可使用或仅有追索权的授权主体，不能作为主张权利的当事人，因为，根据国际惯例，单纯的诉讼权利的信托是不受保护的。（2）该广告应与模仿广告宣传的产品或服务属于同一类或同一大类，但对企业经营范围是否相同不应作严格限制。由于当前国家对企业的经营范围逐步放宽，如果要求企业经营范围基本相同可能会造成对部分侵权者得以逃避。

2、该广告要有一定的投入和宣传，在同行业中有一定影响。（1）被模仿广告在系争市场通过各种媒体进行了投放或传播，相应的产品和服务已经展开。竞争者间广告所体现的产品或服务市场系在同一时空或部分市场有交叉情况下所进行的同业竞争。如果广告仅仅投放在国外市场，国内普通消费者并未接触到该广告及广告产品，也就不会造成混淆。对外商提出的要求保护的广告对此要重点审查，因为，知识产权保护都有地域性特点。如原告马克。布雷克展示公司诉被告上海喜马拉雅广告公司不正当竞争侵权案中，原告请求保护的系列广告中有2种版本的广告未在中国市场传播，法院最终只认定抄袭、模仿另外3种版本广告行为构成侵权。（2）被模仿广告在特定市场领域的消费者中有一定影响，但并不要求该广告是知名广告。由于模仿广告特点属于不正当竞争侵权范畴，反不正当竞争法的目的是要保护当事人自由、充分竞争同时，要保障有序、公正竞争。如果将广告的知名性作为要件，势必使市场上大量的非法模仿行为排除在禁止之外，违背了竞争法的旨意。但是另一方面被抄袭、模仿广告在其广告辐射范围内的广告投入、宣传也应有一定的广度和深度，否则就不会产生一定量的无形资产价值，就不存在“搭便车”现象。故初投放市场或准备投放市场的广告在市场上没有一定影响范围前是难以构成抄袭、模仿广告特点侵权。

3、要有区别于同类广告显著性特征。不能是市场上通常所见的广告，它的表达方式是独特的，要求有一定创意，广告的整体布局和结构有别于同类广告。如果被模仿的广告是非常简单、常见的组合和表达，即使是赤**的模仿也不侵权。但对广告创意要求要低于美术作品或实用艺术品对创意的要求，甚至并不要求是富有美感的，只要是有独特特征，易于从同类广告中区别开来即可。某些广告追求“丑陋的”标新立异，有时也蕴涵着巨大的无形资产。目前，境外设计制作的广告在国内被模仿案件较多，如果该广告与国内广告对比是具有创新的，但可能在国外广告市场上又是同行业最常见的广告，对这方面法院审查较难，模仿人应负举证责任。