反垄断政策的反垄断政策国际化

1． 20世纪90年代以来企业垄断行为日益国际化

20世纪后期以来，随着经济全球化和各国市场对外开放的不断发展，企业经营活动不断跨越国界，跨国经济活动的规模越来越大，企业的市场范围不再限于本国或本地区的地域范围，而是扩展到本国或本地区之外的多个国家或者地区。各国企业之间的竞争变得越来越激烈，由于垄断的有利可图，许多国家尤其是经济发达国家的企业不断运用各种垄断手段在国际市场上建立和扩大垄断，国际市场上的垄断愈演愈烈。主要表现在以下几个方面：

一是国际卡特尔活动越来越猖獗。经济合作与发展组织（OECD）2000年的一份报告指出，虽然无法精确计算国际卡特尔组织给全球经济带来的损失，但是可以肯定近年国际卡特尔活动的危害较以往更严重①。OECD2002年的一份报告称，保守估计，卡特尔活动每年导致的损失数以十亿美元计②。伊维内特（Simon J． Evenett ）等人在其研撰的一份报告中说，在20世纪90年代，被美国和欧***体反垄断机构入罪的固定价格或分割市场的卡特尔波及全世界30多个国家，涉足化学、金属、交通、服务等各大行业，许多著名跨国企业牵涉其中，其中多数卡特尔存活时间为数年甚至更长③。

二是以垄断国际市场为目的的跨国并购频繁。20世纪90年代全球掀起了新一轮并购高潮，到1999年全球并购活动达到一个巅峰，并购总金额超过3．4万亿美元，其中包括不少并购金额巨大的个案，范围涉及金融、电讯、航空、汽车制造等各主要产业④。这种跨国并购不仅大大加强了跨国垄断企业的垄断实力，巩固和扩大了这些企业在本国或本地区市场的垄断地位，而且大大加强了这些跨国垄断企业垄断国际市场的能力和行动，巩固和扩大了这些企业在国际市场的垄断地位。

三是跨国垄断企业在国际市场上，尤其是在新兴市场上滥用市场势力行为日益加剧。比如著名的微软公司，就采取各种手段维护和扩大其在个人电脑操作系统市场上的垄断地位，并且企图垄断浏览器市场和将其浏览器与操作系统捆绑⑤，虽然其遭到美国、日本、欧盟等国或地区反垄断机构的指控，但其依然滥用其在个人电脑操作系统市场上的市场势力继续维护和扩大其垄断地位，特别是在新兴市场上，几乎不受任何限制地滥用其在个人电脑操作系统市场上的市场势力排斥竞争者。

国际市场上愈演愈烈的垄断对全球经济发展和全球福利造成了严重的损害，特别是对发展中国家经济发展构成了严重的障碍，因此各国政府不得不将反垄断的范围由国内市场扩展到国际市

场，不得不将反垄断的对象由国内企业扩展到国外企业。

2．各国反垄断政策间存在差异和冲突

目前，世界上约有近百个国家制定了各种形式的反垄断政策，但是由于经济发展水平、文化背景、价值取向等不同，各国反垄断政策之间存在重大差异。

一是立法进程上的差异。反垄断政策对于市场经济的正常运行有着重要意义，因此，大多数市场经济发达经济体大部分都在20世纪50年代前后相继制定了反垄断法。如美国最早于1890年颁布了第一部反托拉斯法——《谢尔曼法》，日本于1947年制定了《禁止垄断法》，欧盟在1957年成立时即形成了其竞争法体系。经过多年的实践和不断修改，到现在它们的反垄断政策体系已经发展得较为完善和成熟。而一些转型国家和发展中国家直到20世纪90年代前后才开始制定各自的反垄断法，如俄罗斯1990年才颁布第一部反垄断法《竞争法和限制商品市场的垄断活动法》，哥斯达黎加、巴拿马等拉丁美洲国家也到20世纪90年代才引入了反垄断法。另外，大部分发展中国家和欠发达国家至今还没有制定反垄断法。可见，各国在反垄断立法进程上存在巨大差异，而这种差异直接导致各国反垄断政策及执行上的不协调。

二是反垄断政策目标的冲突。一国反垄断政策在发展演进的不同阶段，政策目标可能存在差异，而各国反垄断政策不仅发展阶段不同，而且在理论背景、基本理念、价值取向等各方面均有所不同，因此，导致彼此间政策目标存在冲突。如美国和欧盟虽然都强调竞争本身是竞争政策的侧重点，但是美国反托拉斯法偏向于将竞争作为终极目标，政策目标在于促进和保护竞争，提高消费者福利。欧盟则认为竞争只是通向最终目标的手段，而不是终极目标，竞争政策的目标是防止竞争被扭曲，是促进欧盟成员经济一体化，甚至将竞争政策视为产业和经济政策工具，应用领域更广泛。加拿大竞争法不以促进竞争为最终目标，旨在创立一个使潜在竞争利益最大化的法律环境，竞争法有超越竞争的灰色目标。而发展中国家出于发展本国经济和提高本国企业国际竞争力的需要，往往通过竞争政策的豁免来允许某些限制竞争行为的存在，这在某种程度上说与产业政策的目标有所重合。

三是反垄断政策管制规则上的差异。反垄断政策管制规则上的差异主要表现在三个方面：（1）各国反垄断政策管制的实体规则之间存在差异，即对于同一限制竞争行为各不同反垄断机构可能做出不同的判断，从而引发矛盾与冲突。这主要体现在对滥用市场主导地位和企业合并的管制规则上，如美国反托拉斯法认为企业获得优势地位本身并不违法，因为这是竞争应有的结果；而欧盟则认为具有市场主导地位的企业应该承担特殊的责任。（2）反垄断程序存在差异。如美国要求企业合并前要接受司法部或联邦贸易委员会的考察，即采用的是事先预防机制，而有些国家采用的是事后救济机制，即对合并后形成优势地位的企业滥用市场势力进行管制。（3）反垄断惩罚机制存在差异。如美国反托拉斯法不仅将卡特尔视为严重犯罪，而且对限制竞争行为责任个人进行惩罚，而大多数其他国家只规定对违法企业进行制裁。这说明，即使是已经有了比较完善的反垄断政策体系的国家和地区，由于存在反垄断政策管制具体规则上的差异，也会导致各不同国家或地区反垄断机构对同一限制竞争行为是否违法的认定的冲突，从而造成各国或地区反垄断政策的不协调。

反垄断政策的差异难以避免地会带来福利损失。主要表现在：

一是导致垄断的地域差异。由于各国反垄断政策不同，对于同一行为的管制松紧不一致，这可能导致有些跨国公司从法律选择的角度而非经济效率角度来考虑其投资策略。某一行为如果在A国反垄断政策管制范围以内，但在B国是合法的，跨国公司在选择投资地时就会回避A国，而选择在B国进行投资，这样导致的结果会是A国竞争性程度高，而B国垄断程度高，如果B国本国企业不具有竞争能力，就会形成本国市场被外国企业垄断的结果，从而损害B国相关产业的发展。

二是多套平行的反垄断政策增加了企业的成本负担。由于各国反垄断法的差异，跨国经济行为就要接受多套平行的反垄断政策的管制，因此，就要付出更多成本。例如，一项跨国并购可能涉及多个国家，而每个国家的审核标准、审批程序都不同，企业就需要准备多套材料、等待更长的时间，导致并购成本增加，一旦并购完成，企业垄断了市场，企业就会将这些成本转移给消费者。

三是反垄断政策的差异造成效率损失。由于各国反垄断法的差异，各国反垄断法对本国利益的保护，许多合理的跨国经济活动会受到反垄断法的限制，合理的跨国并购活动会受到限制，由此导致资源配置效率的下降，从而损害全球福利的提升。

3．单个国家或地区的反垄断政策应对国际垄断行为的缺陷

一是任何国家或地区制定的反垄断政策都不具有国际权威性。虽然已经有一批国家或者地区制定了反垄断法，以反垄断法为核心，形成了系统的反垄断政策，但是，至今没有具有国际权威的全球统一的反垄断法，各国或地区基本上是各行其是。虽然一些国家或者地区运用自己制定的反垄断政策实施反垄断行动，但是这些行动并不会被其他国家或地区认同。这构成了国别或者区域反垄断政策治理国际垄断的根本性的制度缺陷。

二是单个国家或者地区的单独的反垄断行动的能力受到根本限制。由于资源约束和管辖权问题，各国反垄断机构更常治理的是国内存在的限制竞争的行为，面对跨国限制竞争行为，单个国家或地区的反垄断机构常常显得心有余而力不足。比如，国际卡特尔活动通常非常隐蔽，其犯罪证据往往分散在许多不同国家或地区，在缺乏他国政府配合的情况下，即使是反垄断经验和能力都具有绝对优势的市场经济发达国家要对其进行调查取证也是非常困难的，既费时费力，更费财，而对于经验不足、资源缺乏的发展中国家来说更不可能完成取证工作。因此，单个国家或地区反垄断机构要么难以发现违法垄断行为，要么发现了也难以证明其行为的违法性，即使能够证明行为违法，要对境外违法者进行处置、对在境内没有资产的外国公司进行制裁极其困难。

三是单个国家或地区的单独的反垄断行动可能会导致国家间或地区间的冲突。（1）国内反垄断法域外适用引发的冲突。原则上，一国或地区的反垄断政策只能对本国境内发生的限制竞争行为发生作用，而事实上，由于缺乏针对跨国限制竞争行为的管制体系，各国或地区反垄断机构大多沿用美国“效果原则”的传统⑦，将国内反垄断政策的效力扩展至域外反竞争行为，这种治外法权不可避免地会带来国际冲突。原因在于：第一，目前并不是所有国家都承认效果原则的合法性，而不承认效果原则的国家可能会直接抵制其他国家对其企业限制竞争行为的制裁，或者通过其他方式进行报复，比如以反倾销名义征收高关税等。第二，因跨国限制竞争行为涉及多个国家，依据效果原则这些国家都对其具有管辖权，就不可避免地出现管辖权重叠，由此导致管辖权的冲突。第三，一国的治外法权与本国的经济势力及在世界经济中的地位密切相关，通常经济发达国家具有更强的治外法权，也就是说在效果原则同等适用的情况下，实际上发达国家较发展中国家管辖能力更强。结果是，在实际执法中，发达国家有能力对影响其利益的发展中国家企业限制竞争行为进行制裁，但发展中国家鲜有能力采取对等行为。因此，国内反垄断法的域外适用会导致发达国家和发展中国家之间的冲突。第四，各国治理国际垄断行为的出发点是维护本国利益，很容易出现忽视其政策对其他国家经济利益的影响，甚至还可能出现牺牲他国利益来提升本国福利的现象。在这种策略指引下，当受益国的获益小于受损国的失益时会导致全球福利损失。而且，即使受益国的获益大于受损国的失益，作为独立经济体的任何国家都不会甘心他国利益提升以本国福利损失为代价，这也必将导致国与国之间的利益冲突。（2）单个国家或地区反垄断政策与国际贸易政策导向的冲突。在经济一体化过程中，各国和国际组织努力寻求贸易领域的自由化和透明化。随着各种关税、非关税贸易壁垒的降低，传统的贸易保护手段越来越遭受他国抵制。于是，在激烈的国际竞争中，为了最大限度寻求本国利益，反垄断政策成为许多国家堂而皇之的贸易保护工具，成为设置各种隐性壁垒的重要手段，其中最明显的表现就是以公平竞争为幌子对国外产品的进口实施反倾销，导致的结果是反垄断政策所体现的贸易保护与WTO坚持的国际贸易政策的自由化导向相冲突。（3）单个国家或地区反垄断政策与他国产业政策的冲突。出于发展本国经济的需要，许多国家都在产业政策的指导下直接或间接支持某些产业的发展，这本身即可能构成反垄断政策针对的国家垄断行为；政府可能明确豁免或默许某些企业的限制竞争行为；对于某些产业，可能以国家产业政策的名义对外国企业参与并购规定禁止或给予特别限制；等等。由此就难以避免地导致反垄断政策与他国产业政策的冲突，严重的会引发政治冲突。

总的来看，国际市场的垄断日益加剧，给全球经济发展造成的危害越来越大，由于缺乏国际性的统一的反垄断政策，各国或地区制定的反垄断政策存在着诸多差异和冲突，任何国家或地区单独推行以其本国或地区制定的反垄断法为依据的反垄断政策都必然面临根本的限制，带来诸多冲突。因此，要在全球范围内有效地推行反垄断政策，就必须进行国际协调。