赵丹犯的什么事

基本案情

（案例来源：北京市东城区人民法院刑事判决书(2018)京0101刑初563号）

北京市东城区人民检察院指控,2016年初，被告人赵丹为销售“纯中药减肥胶囊”（以下简称胶囊），发展被告人郭静、王某1（已判刑）帮助其从事销售活动，并通过映客直播平台以其助理为名向观众推荐郭、王二人的微信号。后被告人赵丹于2016年3月至10月间，伙同被告人郭静、王某1及其丈夫谷某（已判刑），在未经取得药品生产、销售许可的情况下，于北京市东城区前门东路小江胡同34-36号刘老根大舞台员工宿舍等地，由赵丹、郭静、王某1通过映客直播、微信等网络平台宣传胶囊具有良好的效果；郭静、王某1、谷某等对胶囊进行装瓶、封袋，自制说明书，并使用微信与购买者联系，通过微信、支付宝收款，联系顺丰速运向全国多省市地区的购买者邮寄发货。其中，赵丹、王某1、谷某销售金额***计约人民币120余万元，郭静销售金额人民币18900元。经北京市东城区食品药品监督管理局认定，涉案的“纯中药减肥胶囊”应依法按假药论处。

法院判决

一、被告人赵丹犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五十万元。

二、被告人郭静犯生产、销售假药罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币十万元。

三、继续追缴被告人赵丹非法所得人民币十万元、被告人郭静非法所得人民币四千元，予以没收。

四、未随案移送的扣押物品由扣押机关依法处理。

律师观点

一、 生产假药的行为表现为一切制造、加工、采集、收集假药的活动。

被告人郭静有对该减肥胶囊进行装瓶、封袋，自制说明书的行为，应当属于本罪中的“生产”行为，构成本罪。

二、 销售假药的行为是指一切有偿提供假药的行为。

被告人赵丹为王某1、郭静生产、销售的假药均进行了积极的宣传、推广，系其二人生产、销售假药罪的***犯，因此也构成本罪。

案件聚焦

一、什么是生产、销售假药罪中的“假药”？

我国《刑法》第一百四十一条第2款规定：“本条所称假药，是指依照《中华人民***和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。”

《中华人民***和国药品管理法》第四十八条对“假药”的范畴作了具体的规定：

有下列情形之一的，为假药：

(一)药品所含成份与国家药品标准规定的成份不符的；

(二)以非药品冒充药品或者以他种药品冒充此种药品的。

有下列情形之一的药品，按假药论处：

(一)国务院药品监督管理部门规定禁止使用的；

(二)依照本法必须批准而未经批准生产、进口，或者依照本法必须检验而未经检验即销售的；

(三)变质的；

(四)被污染的；

(五)使用依照本法必须取得批准文号而未取得批准文号的原料药生产的；

(六)所标明的适应症或者功能主治超出规定范围的。

二、哪些行为构成生产、销售假药罪？

生产假药的行为表现为一切制造、加工、采集、收集假药的活动，销售假药的行为是指一切有偿提供假药的行为。生产、销售假药是两种行为，可以分别实施，也可以既生产假药又销售假药，同时存在两种行为。按照法律关于本罪的客观行为规定，只要具备其中一种行为的即符合该罪的客观要求。如果行为人同时具有上述两种行为，仍视为一个生产、销售假药罪，不实行数罪并罚。生产、销售假药足以严重危害人体健康，即符合本罪成立的法定结果，这说明本罪在犯罪形态上属危险犯。而生产、销售假药对人体健康造成严重危害的则属结果加重犯，对其处以较重的刑罚。

三、构成生产、销售假药罪将会受到何种刑罚？

我国《刑法修正案（八）》二十三：

将刑法第一百四十一条第一款修改为：“生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。”

根据《刑法》第一百五十条的规定，单位犯生产、销售假药罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，按个人犯生产、销售假药罪的法定刑处罚。

四、什么是 “对人体健康造成严重危害” 、“其他严重情节“和“其他特别严重情节”？

1、“对人体健康造成严重危害”

《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》（法释[2014]14号）（以下简称《解释》）第二条：

生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“对人体健康造成严重危害”:

（一） 造成轻伤或者重伤的；

（二） 造成轻度残疾或者中度残疾的；

（三） 造成器官组织损伤导致一般功能障碍或者严重功能障碍的；

（四） 其他对人体健康造成严重危害的情形。

2、“其他严重情节“

《解释》第三条：

生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他严重情节”:

（一） 造成较大突发公***卫生事件的；

（二） 生产、销售金额二十万元以上不满五十万元的；

（三） 生产、销售金额十万元以上不满二十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；

（四） 根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节严重的。

3、“其他特别严重情节”

《解释》第四条：

生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”:

（一） 致人重度残疾的；

（二） 造成三人以上重伤、中度残疾或者器官组织损伤导致严重功能障碍的；

（三） 造成五人以上轻度残疾或者器官组织损伤导致一般功能障碍的；

（四） 造成十人以上轻伤的；

（五） 造成重大、特别重大突发公***卫生事件的；

（六） 生产、销售金额五十万元以上的；

（七） 生产、销售金额二十万元以上不满五十万元，并具有本解释第一条规定情形之一的；

（八） 根据生产、销售的时间、数量、假药种类等，应当认定为情节特别严重的。