你好!我们是以设计资质对一个项目进行EPC总承包,但不具备相应的施工
工程总承包操作实务中的几个法律问题;工程总承
包指从事工程总承包的企业受业主委托,按照;目
前,我国在一些外商投资或利用国外银行、经济组
织;下面,结合我国的法律制度和《EPC/交钥匙项
目合;EPC总承包资质问题:;我国实施严格的建筑
活动资质管理制度;一种观点是:EPC总承包商必须
同时具备相应的设计;另一种观点是:EPC总承包商
只需要具备相应的设计;包业务;目前,工程总承
包操作实务中的几个法律问题
工程总承包指从事工程总承包的企业受业主委托,
按照合同约定,对工程项目的勘察、设计、采购、
施工、试运行(竣工验收)等实行全过程或若干阶
段的承包,并可依法将所承包工程中的部分工作发
包给具有相应资质的分包企业的一种工程承包方式
目前,我国在一些外商投资或利用国外银行、经济
组织贷款项目已逐步开展期工程总承包,为适应工
程总承包发展的需要,2003年2月28日,建设部发布
了《关于培育发展总承包和工程项目管理企业的指
导意见》,2004年11月16日,建设部发布了《建设
工程项目管理试行办法》。 虽然,我国已制定了《
土木工程施工合同示范文本》以及勘察、设计、施
工总承包和劳务、专业分包合同,但还没有制定总
承包合同示范文本,相关的法律法规还不完善、配
套制度还不健全,目前可借鉴的是,FIDIC(国际咨
询工程师联合会)1995年出版的国际通用的《设计
——建造总承包与交钥匙工程合同条件》。1999年9
月,FIDIC在总结以往合同条件的基础上,又修改出
版了《EPC/交钥匙项目合同条件》。在我国现有建
筑法体制下,法律、法规对工程总承包尚未有明确
规定。总承包模式基本由业主与工程总承包商参照
FIDIC示范文本在合同中约定,如承包具体方式、工
作内容和分包责任等。
下面,结合我国的法律制度和《EPC/交钥匙项目合
同条件》,以及近年来国内实行工程总承包的经验
,就总承包操作实务中的法律问题予以探讨:
EPC总承包资质问题:
我国实施严格的建筑活动资质管理制度。“从事建
筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工
程监理单位,按照其拥有的注册资本、专业技术人
员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件
,划分为不同的资质等级,经资质审查合格,取得
相应等级的资质证书后,方可在其资质等级许可的
范围内从事建筑活动”。对于项目总承包资质,原
《设计单位进行工程总承包资格管理的有关规定》
(建设[1992]805号)也予以了规定。因建设部《关
于培育发展工程总承包和工程项目管理企业的指导
意见》(建市[2003]30号)的颁布上文同时被废止
,政府对工程总承包资质尚无新的规定出台。在这
种情况下,总承包商从事EPC总承包应否具备资质,
应该具备何种资质就成了一个争议焦点。对此,主
要有两种观点:
一种观点是:EPC总承包商必须同时具备相应的设计
和施工资质。其理由是:既然国家法律实现资质管
理制度,就应该严格执行。EPC总承包活动既然同时
包括设计活动及施工活动,就应依法具备相应资质
。上海市外环隧道EPC总承包商上海城建(集团)公
司因整合下属设计院及施工单位,而同时具备设计
和施工资质。
另一种观点是:EPC总承包商只需要具备相应的设计
资质和施工资质中的一种资质就可以从事EPC总承包
,但其不具备资质的活动应该分包具有资质的单位
来实施。建设部办公厅建办市函[2003]573号《关于
工程总承包市场准入问题的复函》也认为“具有工
程勘察、设计或施工总承包资质的企业可以在其资
质等级许可的工程项目范围内开展工程总承
包业务。因此,工程设计企业可以在其工程设计资
质证书许可的工程项目范围内开展工程总承包业务
,但工程的施工应由具有相应施工承包资质的企业
承担”。其理由是,如需同时具备相应资质,国内
很少有单位可以从事EPC总承包了。
目前,国家对总承包商的资质管理政策问题尚无定
论,据估计第一种观点实施的可能性较大,因为该
观点符合我国法律的规定。至于第二种观点所提到
的很少单位同时具备设计和施工资质的问题,但主
流观点认为可以通过具有相应资质的设计单位和施
工单位进行联合承包等方式解决。
总承包下的分包及分包商的责任问题:
《建筑法》对四种违法分包行为作了强制性的规定
,分别是:
1、禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他
人,禁止承包单位将其承包的建筑工程肢解以后以
分包的名义分别转包给他人。
2、建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工
程发包给具有相应资质条件的分包单位;但是,除
总承包合同中约定的分包外,必须经建设单位认可
3、施工总承包的,建筑工程主体结构的施工必须由
总承包单位自行完成。
4、禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条
件的单位,禁止分包单位将其承包的工程再分包。
根据我国国情和建筑市场的实际情况,《建筑法》
用“必须”或者“禁止”的表述对工程分包设定强
制性规范,作出了一整套与国外完全不同的规
定。当事人违反这些规定,将因违反法律强制性规
定而导致分包合同无效。12月1日实施的最高人民法
院《关于审理建设工程合同纠纷适用法律的若干规
定》再次明确这点了。
《建筑法》在第24条规定:“提倡对建筑工程实行
总承包,禁止将建筑工程肢解发包。建筑工程的发
包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备
采购一并发包给一个工程总承包单位,也可以将建
筑工程勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多
项发包给一个工程总承包单位;但是,不得将应当
由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发
包给几个承包单位。”这一明确的法律规定又同时
划出界限,只要承包企业的资质高于施工总承包的
,例如工程总承包企业,则完全不受《建筑法》
第29条规定的约束,可依法将承包工程的设计、施
工分别分包给具有相应资质的其它企业。因此,按
我国法律的上述规定,承包人的承包资质决定了工
程承包的范围和方式及其合法性。
按照EPC总承包合同,工程总承包商可以将设计、采
购、施工分别分包给具有相应资质的分包商,其中
施工项目的分包可以包括施工工程的全部主体工程
;而施工总承包则不得分包项目主体工程。对于法
律责任,交钥匙工程中,总包商向业主承担全部法
律责任,分包商仅向总承包商负责,与业主没有直
接法律关系,除非合同另有约定。但在施工总承包
条件下,法律规定分包商就分包工程与总包商一起
向业主承担连带责任。业主并不能直接对分包商主
张权利,不得不通过总承包商向分包商提出要求,
由总承包商统筹安排。EPC合同中,虽然分包商的选
择(特别是设计分包人)一般要得到业主的同意,
但这并不导致任何分包商与
业主之间直接产生任何合同关系或专业义务。
国家建设部和工商管理总局于2003年9月4日联合下
发了《建设工程施工专业分包合同(示范文本)》
《建设工程施工劳务分包合同(示范文本)》,专
业分包合同的分包方应对分包工程的质量负责,同
时对分包合同所涉的工程合同的履行与总包人负连
带责任;而劳务分包合同的分包人只对分包劳务的
质量负责,对劳务所涉的工程不与发包人负连带责
任。
总承包内容的确定及合同变更问题
工程总承包的承包内容通过EPC总承包合同确定,而
EPC交钥匙工程的最初工作和主导工作主要是设计。
业主对未来的项目可能还仅仅是一些概念或是数据
,对项目的设计、设备采购、营建的具体环节不是
很明确。因此,总承包工作内容不象单独的施工合
同在合同签订时就非常明确、具体。EPC交钥匙工程
合同决定了业主强调最终项目使用功能,支付的是
固定合同总价。由于EPC合同本身的宽泛性,加上合
同双方之间仅有文字而无图纸约定,这导致承包内
容和合同变更的难以确定,业主对总承包商设计文
件的一些修改意见都可以被业主视为是符合工程预
期目的的修缮和优化,已包死的合同价格也难以突
破。这往往导致业主和总承包商在项目进行过程中
的冲突与矛盾。
需要明确的是:设计变更不等于合同变更。设计变
更指设计单位根据委托人或者根据政府的有关规定
对图纸的改变,设计变更通常是对设计的局部修改
,一般包括更改工程有关部分的标高、基线、位置
和尺寸,或是改变有关工程的施工时间和顺序,或
是增减合同中约定的工程量,以及其他有关工程变
更需要的附加工作;在EPC总承包项目中,要详细定
义业主要求并以此作;EPC总承包模式一个主要的特
点是发包人不应该过于;(1)、过程控制模式,业
主聘请工程师监督设计、采;(2)、事后监督模式
,业主较少介入项目实施过程,;单位也需要聘请
监理单位实施监理,目前有些EPC总;针对总承包项
目业主的管理方式,相应的我们会关心业;总承包
商在EPC合同订立后
及其他有关工程变更需要的附加工作。合同变更指
订立合同的当事人,对合同确定的权利义务也即合
同的内容经协商一致的改变。设计变更并不意味着
合同变更。在EPC总承包合同中,据以确定合同价款
的依据是业主要求,而非签约后总承包方完成的初
步设计图纸或施工图纸。所以在总承包工程实施过
程中,看设计图纸的变更是否导致合同变更,关键
看变更后的施工图纸是否对业主要求进行了变更,
如够成了变更,总承包方有权提出索赔。总承包方
仅仅拿图纸的修改为由要求索赔,理由并不充分。
在EPC总承包项目中,要详细定义业主要求并以此作
为调整合同价款的依据。业主要求应该采用具体与
概括统一的办法,规定竣工工程在功能方面的特定
要求,包括范围、质量以及要求承包人供应的消耗
品。 业主的管理方式及业主审批、确认相关文件的
效力问题
EPC总承包模式一个主要的特点是发包人不应该过于
严格地控制承包人,而给承包人较大的工作自由。
在此前提下,业主管理EPC总承包项目有两种方式:
(1)、过程控制模式,业主聘请工程师监督设计、
采购、施工,并签发支付证书,较多地介入项目实
施过程的管理。
(2)、事后监督模式,业主较少介入项目实施过程
,但严格竣工验收,进行事后监督。比如,不应该
审核大部分的施工图纸、不应该检查每一个施工工
序。发包人需要做的是了解工程进度、了解工程质
量是否达到了合同要求,其结果只要是最终能够获
得满足合同规定的功能标准。 我国法律实现部分建
筑工程强制监理制度,在EPC总承包项目中,建设
单位也需要聘请监理单位实施监理,目前有些EPC总
承包项目中,业主委托了专门单位进行项目管理,
且委托了设计监理、施工监理及投资监理,但这些
单位的管理范围除了较为严格的质量管理外,其他
管理主要限于质量验收和其中付款的审核,总体上
属于事后监督模式。考虑到我国强制监理制度以及
我国一贯注重工程质量的实际情况,在我国业主管
理EPC总承包项目,可以在质量方面实现过程监督模
式,由监理工程师事实过程质量监督,在进度、造
价等其他方面实现事后监督模式。这样,既可按照
国家法律规定保证工程质量,又可较好的发挥EPC总
承包商的主动性。
(未完,余见附件)