国际习惯与国内法的关系

有下面两个大方面：

国际法与国内法关系是国际法学中的一个基本问题。在这个问题上，我国在理论或实践方面，既未采取国内法优先说，也没有信奉国际法优先说。我国较为统一的思想是一种“自然调整”的态度，使国际法与国内法互相联系、互相协调、互相补充。

国际法优先说兴起于第一次世界大战以后，主要倡导者是凯尔森等人。它认为，国际法与国内法属于同一法律体系，但整个体系是有层次之分的，是一种金字塔式的规范体系。在体系内部的法律等级上，国际法优于国内法，即“一个业已确立的国际法规范和一个国内法规范之间的冲突是较高规则和较低规则之间的冲突。”然而，这种学说不符合客观事实，法理上也存在矛盾。它抹杀了国内法的作用，否定了国家制定和实施国内法的权利，从而会产生贬低国家主权的后果，使国际法蜕变为“超国际法”或“世界法”，因而难以令人信服。

国内法优先说曾在19世纪末20世纪初于德国法学界盛行一时，代表人物有耶利内克、佐恩等人。它认为，国际法与国内法属于同一法律体系，体系的法律效力来自于国内法。因此，国际法从属于国内法，只是国家的“对外公法”。显然，国内法优先说的实质在于企图以国内法来决定和支配国际法，以国内法为借口淡化甚至取消国家的国家义务，从而改变了国际法的性质，从根本上否定了国际法存在的意义并有可能使全球陷入混乱状态，因而这一学说已经被国际法学界抛弃。

我国学者提出的“自然调整论”有别于一元论和二元论的主张。它认为，国际法于国内法是法律的两个体系，而两者互相联系、互相协调、互相补充。国家在制定国内法时不应违背国际法原则、规则以及国家所承诺的各项国际义务；国家在参与制定国际法时应考虑到本国国内法的立场，并尊重他国主权及国内法律制度，从而避免国际法与国内法相冲突。正如周鲠生先生所言：“国际法和国内法按其实质来看，不应该有谁属优先的问题，也不能说是彼此对立。“从法律和政策的一致性的观点来看，只要国家自己认真履行国际义务，国际法和国内法的关系总是可以自然调整的。”

另一方面，从我国的立法实践与司法实践中也不难发现“自然调整论”的影子。

我国在立法实践中处理国际法的适用问题，可归纳为三种方式；（1）直接将国际条约的规定或国际习惯规则在国内法上加以明确规定。如：1990年我国颁布的《著作权法》就是参照《尼布尔保护文学艺术作品公约》和《世界版权公约》制定的。（2）对国际法的适用问题做出原则性的规定。如：我国《民法通则》第142条第2、3两款，分别对国际条约和国际习惯在我国的使用做出明文的原则性规定。（3）根据我国参加的国际条约的规定，及时对国内法做出相应的补充或修改。如：1985年我国加入《保护工业产权巴黎公约》后，在1992修改了《专利法》、1993年修改了《商标法》。

而国际法在国内法上的效力表现又可大致归结为以下三点：

第一，我国缔结或参加的国际条约，除声明保留外，在我国具有法律效力。

第二，在我国缔结或参加的国际条约与我国国内法规不一致时，国际条约在国内使用中处于优先地位。我国《民法通则》第142条第2款规定：“中华人民***和国缔结或者参加的国际条约同中华人民***和国的民事法律有不同规定的，适用国际条约的规定，但中华人民***和国声明保留的条款除外”。

第三，国际习惯在我国具有法律效力。但由于只有在缺乏条约或法律规定的情况下方可在国内适用国际习惯，所以，国际习惯在使用上仅起补充作用，其效力在国际条约与国内法之下。

综上可知，我国无论实在理论或实践上都没有一味信奉国际法优先或是国内法优先，在我国，国际法与国内法互相交融、互相补充、自然调整，***同形成为人民安居乐业、国家繁荣富强而服务的法制体系。一、国际法与国内法关系的理论

1 一元论：

基本观点：同属于一个法律体系，但分国际法优先和国内法优先两派。

国内法优先：国际法效力低于国内法，是国内法的一个部门。弊端：结果导致取消国际法。

国际法优先：国际法效力高于国内法，国内法效力是国际法赋予的，国际法效力来源于“约定必守”、“法律良知”。弊端：否认了各个国家在制定国际、国内法上的作用，最后可能导致全面否定国家主权，甚至世界法代替国际法和国内法。

2 两元论：（平行说）

基本观点：法律体系不同、性质不同。效力根据、调整对象、适用范围互不隶属，各自独立。互不包含。

3国内观点

对一元论、二元论都不完全赞成，试图调和之，避免对立。一方面承认二者是独立的法律体系和不同，但强调联系而不是对立：联系密切、彼此渗透、互相补充、互相制约。

二、国际法与国内法关系的实践

两个重要原则是：

1 国内立法不能改变国际法的原则、规则；国家不得以国内立法对抗国际义务；不得以国内法规定为理由逃避国际责任。

2 国际法不得干预国内立法制订，（除非该国承担了相关的特殊义务）

存在问题：主要是国际法在国内的地位方面。

1 国际法本身没有要求，这是国内法的问题。各个国家的实践很不统一。

2 各个国家对条约和习惯的处理也不同。

3 条约在各国内适用实践不同。

4国际法和国内法冲突的解决在条约和习惯方面也都不同。

三、国际法在我国的适用问题

1 宪法虽然有原则的立场，但没有统一的规定。

2 民商范围内，我国缔结的条约和国内法不同部分，可以在国内直接适用。（但声明保留的条款除外）

3其他范围：宪法、基本法规定不明确，要具体问题具体分析。