无耐久标的法律适用

一、物权对世效力的基础所谓公示，是指在物权变动时，必须将物权变动的事实通过一定的公示方法向社会公开，从而使第三人知道物权变动的事实，以避免第三人遭受损害并保护交易安全。[1]物权公示原则之所以受到各国民法的青睐，决定于物权本身的性质。物权是对世权，具有绝对性和排他性，其义务主体涉及权利人以外的任何第三人。因此，物权的变动和拥有不再仅仅是权利人自己的事情，而是涉及到权利人以外的所有人。物权的公示就是指以公开的方式使不特定的第三人知晓物权变动的事实。 [2]动产的善意取得制度表明，物权人的对抗效力和排他效力是以第三人知道他享有所有权为前提的。“物的关系只能对抗受公示而知情的人。”而物权要有对世性和排他性，就必须通过一定方式使其具有可识别的外观性，公示就是迄今为止最为有力的方式。传统民法区分物权与债权，并赋予其不同的效力，认为物权具有对世性和优先性，债权具有特定性，仅得对抗特定的人。债权不论发生先后，均居于同等地位。物权既具有绝对性，在物权之间并有排他的优先效力。学者在论述债权仅具有特定性时皆以债权仅发生于特定当事人之间，不涉及第三人的利益为其理由，此二点也正是物权与债权的区别之所在。因此，公示性是物权作为直接支配的权利之对世效力的源泉所在。二、物权公示的效力简单说物权公示的效力是指在物权法上所产生的公信力和确认依公示方法所取得的物权具有对抗第三人的效力。所谓公信力，是指一旦当事人变更物权时，依据法律的规定进行了公示，则即使依公示方法表现出来的物权不存在或存在瑕疵，但对于信赖该物权的存在并已从事了物权交易的人，法律仍然承认其具有与真实的物权存在时相同的法律效果，以保护交易的安全。[3]根据物权法定的原则，物权的内容，效力，变动等必须由法律统一确定，不允许依当事人的意思自由创设。物权的公示是法律为透明物权关系而采取的强制措施，主要目的在于保护当事人的交易安全，而物权公示保护交易安全的主要途径就是为公众提供了解物权的归属以及物上所存在的其他支配权。物权的效力如上所述，包括三个方面，即三大效力：[4]（一）物权转让的效力，即未经登记的不动产物权变动以及未经交付的动产物权变动不发生物权之得失变更的法律效力。（二）权利正确性推定的效力，即推定以不动产登记薄所记载的当事人的权利内容为正确的不动产权利，以动产的占有为正确的权利人占有。即使不动产登记薄所记载的物权与实际的不动产物权不一致，或者动产的占有与实际的动产物权不一致，但无论其是基于权利人，相对人或者不动产登记机关的过错，登记对任意之善意第三人均为正确，动产占有人则被推定为所有人。（三）善意保护的效力，即通过法定方式取得的物权不受原权利人的追夺，即使登记错误，从登记名义人处取得物权的善意第三人仍受保护；即使占有非为权利人，从占有人处取得物权的善意第三人仍受保护。上述三种效力的表述从三个不同的角度充分说明了物权公示的效力第一个效力亦可以表述为公示对于物权变动的效力，从各国的规定来看，有四种模式：（1）意思主义，即物权的变动无须登记或者交付，此为法国立法模式；（2）对抗主义，即物权变动非经登记或者交付不得对抗善意第三人但在当事人之间可产生物权变动的效力，此为日本立法模式；（3）要件主义，即物权变动必须以登记或者交付为要件，词为奥地利，俄罗斯立法模式。我国的民法通则也是采用这种立法模式；（4）形式主义，即物权变动除进行登记或交付外，当事人还应就物权变动作成一个独立于债权契约的以物权变动为内容的合意，称为物权行为。[5]本文认为我国未来的物权立法应当在不动产上采用登记要件主义，对于动产应当作出区分对于一般的动产物权变动采用对抗主义，而特殊动产采用登记要件主义，例如各种交通运输工具的转移，动产抵押的设定等。第二、三种效力就是物权公示的公信力。在下文中对占有和登记的公信力作出论述。三、占有作为公示手段的意义通说认为占有是一种事实而不是权利。占有仅体现为人对物的支配管领关系，而并不反应某种权利关系。无论是合法行为，还是违法行为，均可基于管领物的事实而成立占有。所以，占有不是一种权利，将占有定性为事实，旨在表示法律对物的事实支配状态的保护，而不问是否具有法律上的正当权利。[6]对于有形物，在某个时点上总是处于某主体实际控制状态之中。这种对物的实际控制状态或事实即占有。这种事实足以使外人判断某主体与某客体存在某种支配关系，这种支配可能是物理上实际控制、占据、管领客体物，也可能是置于其可控制（排除他人干涉）范围以内，如其房屋或院墙之内。在民法理论上以占有人是否对标的物直接进行事实上的管领为标准区分为直接占有和间接占有。所谓直接占有是指占有人直接对标的物进行事实上的管领的占有；间接占有是指基于一定的法律关系，自己不直接对标的进行管领，而是对直接占有人返还请求权，并间接地对标的物进行管领的占有。[7]但是，本文所称的占有不包括间接占有。这是因为，从间接占有的特点和物权表征的要求来看，间接占有缺少直接控制客体物的事实状态，因此无法对外以占有事实公示***物权。法律对占有这种事实关系的保护足以占有人与某物之间的事实控制关系为前提的。而法律对这种事实关系加以保护，实际上使占有具权利推定的效力。占有的一个非常重要功能是向世人公开有了权利推定效力，即对于非占有人而言，在无相反证据证明占有人没有权利占有之前，即推定他人为有权占有。可见，如果存在占有事实，则对一切非占有人而言，应推定占有人有权对占有物行使权利；至于占有人有什么权利，在所不问。因此，这种权利推定不得对抗真正的所有权人或权利人。占有的这种权利推定或表征效力，是一条恒古不变的社会准则和法律规则。我国台湾民法第943条规定“占有人于占有物上行使之权利，推定其适法有此权利”。此条是关于占有效力的规定此种推定法院应当依职权适用而且这种推定并不限于所有权，还包括所有权以外的其他权利，例如租赁权、地上权等。作者认为，仅凭占有外观，是不可能推定出占有人有什么样的权利的。只有在占有人具体行使权利时才可能作出推断。从第三人的角度，承租人占有和所有权人占有乃至小偷占有毫无差别。而间接占有，没有占有外观，根本不可能建立起推定，间接占有人只有靠其他手段证明其拥有权利。无疑，上述的权利推定规则是针对所有有形财产的，即包括动产和不动产。不动产的占有人，亦能表征其有权占有。占有之所以可以表征权利，有利于维持社会秩序，占有权利的推定可以免除举证责任的困难，易于排除侵害，维护物之秩序。吾人所穿衣服，所戴手表，倘不推定吾人所有，则他人将任意争执。诉讼不断，危及社会秩序。[8]另一方面不侵犯他人财产权利是一条众所周知的社会准则。如此惟有确立某物是否有主或有人行使权利。对于一般人而言，只能从该客体物是否有人占有、使用或正在行使权利的表面现象来判断。至于占有人或行使权利人是否有权、有什么权利在所不问。因此，占有的权利推定功能，与其说是基于某种法律原理确立的规则，不如说是基于社会规则或社会秩序的需要。保护占有背后的权利是占有制度的首要任务，占有在多数情况下是基于本权，具有权利存在的盖然性。因此，占有在多数情况下是有法律或权利基础的，对占有的保护仍然是对物权的保护。然而现实生活中确经常存在非法占有的情事存在，基于“任何人不能以私力改变占有的现状”的原理，即使是不法占有，必须由合法占有人依法主张权利，要求不法占有人返还占有物，排除对占有的侵害，而不得对不法占有人的占有随意剥夺。[9]但是，容忍对非法占有者的抢夺，结果只能不利于所有权人的保护。在真正的权利人得到保护之前，只能先保护占有事实。因此物权法应赋予占有人包括不法占有人以自力救济和占有保护请求权以制止暴力侵夺占有的行为。对恶意占有的保护可以说足暂时牺牲正义而维护财产秩序需要。占有的这种权利推定效力决定了占有人享有排除妨害的物上请求权，而且占有人毋需证明自己是否拥有权利或拥有什么权利，即可直接行使排除他人妨害的权利。占有的这种效力，是财产保护的第一道防线。事实上，法律在保护既有财产利用秩序之前，是没有机会或无法分辨权利主体的：从占有具有权利推定的效力这层意义上说，正如德国学者耶林所提出的，在占有之诉中，强盗与小偷亦受保护。其含义并非是指法律完全保护强盗、小偷的不法利益，而只是说，任何人不得凭暴力从强盗、小偷手中抢走为其非法占有的财产。[10]而占有权利推定原则的确立，满足了一种对既有财产占有利用事实的保护的需要。由于法院采取不告不理，因而财产权利的保护必须有真正的权利人主张，只有真正所有权人或权利人才会行使自力救济权利或诉诸于公力救济，保卫自己的权利，恢复其所有权。只有在这个时候才出现第二种保护——对物权的保护。因此，对占有的保护，是法律对财产权的第一层保护，是建立一个社会稳定的财产利用秩序的第一需要。总之，占有权利表征效力只在于表明占有人有权利，非占有人无权利，故而从这个意义上说，对占有全面保护是占有的权利不得侵犯占有人的权利，由此确立一个社会财产利用的基本秩序。从占有具有权利推定效力一般意义延伸，占有推定所有除了这一功能外，还可能适用于对财产的范围推定。由于动产毋需登记，每个人（自然人或法人）拥有多少动产，不易为外人所了解。为此，法律上就应当建立这样一种规则：即放置于为某个人控制范围内的动产即为其所有。占有的这种事实上的控制或者管领某物是占有的客观外形，是占有的客观构成要件。这里的可控制范围，应当考虑“人与物在场合上须有一定的结合关系，足认其物为某人事实上所管领”。[11]比如，在租赁期间，租赁房屋内的动产，即可推定为承租人所有；而在租赁期满迁出之后，则归出租人所有。这种推定是一项有利于第三人的制度，使第三人毋需举证，即可推定债务人的财产。例如，债权人对于债务人占有之动产，可以援用公信力原则，推定其债务人所有，可以主张法院查封或强制执行。而放置于债务人家中的所有财产，放置于法人办公场所或营业地范围内的财产，均可推定为这些个人或法人所有。当然法律也应当给予第三人主张其权利的机会，如第三人对某物享有抵押权或所有权，应提供相应的证据，请求法院认定。总之，动产占有的公信力规则不仅适用于交易人，据以判断出让人有没有所有权，而且还可以用来判断某人拥有财产的范围。四、不动产公示手段和公信力的意义占有对不动产是否有推定的效力不同国家采用不同制度而有所不同，以占有加证明来向交易相对人表明拥有所有权的规则，在现今许多国家仍然通行。例如在法国、日本等不动产登记采任意制的国家，在判断出卖人是否有所有权时，可以信赖书证（合同等）判断出卖人是否享有所有权。但是，在德国却发展出一套对不动产实行强制登记的制度。在这种登记制度下，凡是不动产物权的取得和设定均需要进行登记，登记才发生物权变动效力，即原来的物权人丧失权利，而新的物权人取得权利。这种登记制度的结果是，仅仅占有并不能表征其拥有所有权，而必须在不动产登记簿上进行登记后，才能表征其享有所有权。于是不动产登记簿成为表征或公示不动产物权的工具，而占有仅仅说明特定人对特定不动产支配的事实。应该说，当今世界各国都建立了不动产登记制度，然而***登记的效力却不尽相同。归纳起来、主要有二种做法：[12]（一）登记对抗主义。此种做法认为：所有权的设定和转移，依当事人的意思表示产生效力。就不动产物权的取得、消灭和变更来说，也可以依当事人的合意而产生法律效力。不过不经登记，只能在当事人之间产生效力，不能对抗第二人。（二）登记要件主义。次种做法以德国为代表。此种观点认为，当事人就不动产的买卖达成让与合意，仅仅只是债权行为，并不能发生物权法上的效力。物权变动还必须从事交付、登记行为，物权转移的合宜与登记、交付，***同构成物权合同。（三）地券交付主义。根据这一制度，在初次登记不动产时，登记机关依一定的程序确定不动产的权利状态，制成地券。让与不动产时，当事人之间作成让与证书，连同地券一起交给登记机关，经登记机关审查以后，在登记薄上记载权利的转移，对于受让人则交付新地券，从而使第三人能够从该地券中明确不动产的权利状态。虽然，占有作为对物的一种直接支配管领事实状态对于不动产也有权利推定效力，但是不动产占有的公信力似乎从来没有确定起来。法律上不存在不动产占有人即推定为所有权人的规则，人们不可能单单信赖占有而取得不动产所有权。除了这种占有加证明来向交易相对人表明拥有所有权的规则，占有要素外，买受人通常会要求出卖人证明其拥有所有权。由于不动产不可转移性、耐久性等特性，一般情形下，不动产的证明是相对容易的事情。不动产权人经登记获得了公***权力机关统一颁发的权利证书。登记证书是国家公权干预私权的结果，是对财产拥有或交易事实的确认，具有优越于一切私人文书的效力，而且原则上它是公开的正式法律文书，可供公众查阅，其功能即在于向世人公开所有权等物权的作用。因此，登记簿（登记证书）具有公示所有权及其他物权的作用。于是，登记簿取代占有成为不动产或其他需要登记的财产权利公示手段，并直接赋予这种公示手段以公信力，即建立起登记簿上记载的权利人为真正的权利人规则。这就是不动产登记簿公信力规则。在实行登记要件主义的国家，登记即具有强制性、普遍性，由此产生的登记簿也就具有能够公示不动产物权的效力。在登记权利与实际权利不一致情形下，法律优先保护登记权利。因此只有实行强制登记制的国家，登记簿或证书作为物权公示手段才能建立起来：也只有在普遍登记的基础上，才能建立统一的登记权利推定真实权利的公信力。第三人完全可以信赖不动产：登记簿而与“权利人”交易：在该“权利人”实际不享有权利时，第三人仍然可以取得权利。同样，在交易中先完成登记的交易人，首先获得权利，即凭不动产登记公示取得权利。在采用登记对抗要件主义时，登记是自愿的而非强制性的，不登记仍然取得物权，因此登记证书并不是普遍的表征物权的手段。这样，登记证书并不能成为人们可以据以判断某人是否享物权的唯一手段；未经登记的物权则可以占有公示并附之以其他取得文书加以证明。少数国家如日本未赋予登记的公信力。认为公信只着眼对权利外形（登记）的信赖保护，而忽略了对不动产所有人真实权利的保护。[13]我国物权法是否承认登记的公信力，法律上没有明确的规定，理论上也有不同的认识。有人持否定态度，认为不动产的移转，须有登记过户制度，其为公示方法，权利归属，十分明显，不必以善意取得而对交易安全加以特殊保护。[14]本文认为，应当赋予登记以公信力。这样既可以保护善意第三人的利益，维护交易安全，又可以全面贯彻物权公示原则。对此，在王利明教授和梁慧星教授的两个《物权法草案建议稿》巾的规定是可以采纳的。[15]另外，将物权静态的公示公信贯彻到物权变动中，意味着所有的不动产物权变动或取得都须进行登记，比如遗嘱继承、法院判决、公开拍卖等，只是在这些情形下，不动产物权取得并不以登记为生效要件，但是，权利取得人要取得对抗世人的效力必须取得对抗世人的公示手段——在登记簿上进行登记。五、结束语在一个财产关系纷繁复杂的社会中，财产流转时刻进行，交易安全首当其冲成为重点取向，一旦我们承认物权必须公示才具有对抗世人的效力，而只有对抗世人效力才能够称为物权，那么物权法就必须建立以此为指导方针的一套规则。因此，建立统一的登记制度势在必行。