论文 法学 法律规避 满意再加50分

论法律规避①

向会顺杨兵

[摘要]我国目前仍处于社会转型时期，纠纷不可避免，而制度多元，因此，处理纠纷的

方式也呈多元化的格局。我们在承认法治乃社会卞流的同时，也应给予有条件的法律规避以

一定的地位，认为法律规避是一种制度创新。

[关键词1法律规避;多元化;制度创新;法治

一、法院解决纠纷不是治理社会的唯一方式

社会牛活就像万花筒一样多姿多彩，社会牛活的

卞人在J:受丰富的社会牛活的恩赐的同时，也难兔出

现这样)Jl;样的不愉快，常rl适:“才齿和舌头)Jl;么好，

却兔不了时常要磕磕碰碰”，因而，各种纠纷常常伴

随着人们，如影随形。一曰发牛纠纷以后，人们必须

想方设法寻求解决。诚然，现实牛活，}，，解决纠纷的

方式多种多样，诸如法院审判、基层司法人员调解、

人民调解、以及私了等。现实牛活，}，，人们彼此间一

曰发牛了纠纷，他们为了各自的利益，在排解纠纷的

时候往往并不是首选法律这一神圣的利器，而是经常

通过私下协议来解决。这种解决问题的方式在学理上

有学者称之为“法律规避”，在民间则称之为私了。

但是，有很多人刘一私了却持有偏见，他们全然不顾私

了在现实牛活，}，所发挥的作川，一味地指责私了，认

为“私了”不舍为人治幽灵的现代变形金刚，把私了

简单地等同于人治，并且认为私了的存在势必造成社

会卞义法治实践的低效性和副效性，而低效性和副效

性又会影响社会法治意识和法律意识的提高，其结果

就会削弱法治的权威，阻碍，}，国现代化的前进步伐。

他们认为，“私了”悖离国家法律，其结果无非是放

纵违法犯罪，使应该受到查处的违法犯罪分子逃避法

律的制裁，从而严重损害了公民权益和法律尊严，也

助民了社会上某此歪风邪气的蔓延。不仅如此，还有

的精英观点认为，私了“具有严重的危害性”，不利

于现代法制的形成。因而，他们反刘一私了，认为法律

万能，卞张法律能解决一切纠纷。

其实，法律不可能包罗万象，不可能规定一切

我们在信仰法律、尊重法律的同时，也必须承认法律

的局限性，况且，社会生活千变万化，因而社会纠纷

也就形形色色，有鉴于此，我们也就应该承认排解纠

纷的方式旱多元化，允许多种方式并存，敢于直而现

实，一方而，高举法治这而大旗，弘扬法治，加强司

法审判功能，另一方而应该承认，法院解决纠纷不是

治理社会的唯一方式，应该承认调解的作用，承认法

律规避的价值。如苏力老师在他的《法律规避和法律

多元》一文，I，就高度评价了法律规避在处理具体纠纷

}I}的作用，说“作为法律规避的私了在，I，国农村具有

解决纠纷、维护社会秩序的功能，我只是隐含地、而

未能明确指出法律规避在，I，国法制建设'I，实际起到了

制度创新的作用”。〔‘〕其实，在苏力老师的《法律规避

和法律多元》一文的字里行间，已经明确提出并充分

论证了“法律规避是一种制度创新”这一命题。

二、法律规避是一种制度创新

那么，为千}么说法律规避是一种制度创新呢?所

谓法律规避即私了，意即纠纷双方在没有国家公权力

介入的情况下，双方而对而或者在第三人的参与下通

过协商解决纠纷的一种方式。法律规避是一种制度创

新。首先，从先法的角度来看，当事人选择民间纠纷

私了，是在行使其先法赋予的自由和权利。我国现行

先法规定，公民在行使自己权利的时候，不得损害国

家的、社会的、集体的利益和其他公民的自由和权

利。由此可知，公民选择何种方式解决纠纷是他们自

己的事。同时，我们必须承认私了是一种现实的，而

且是一种比较普遍的社会现象。当事人选择私了解决

纠纷是合乎情理的，是理性的选择。不妨仍以苏力老

师的《法律规避和法律多元》一文，n所举的案子为例

来加以说明。

一天，男青年甲与其钟情的另一个村子的女青年

乙约会，该女欣然前往，如期而至。在约会期间，男

青年甲未征得乙的同意而强行与之发生了性关系，致

使女孩儿哭哭啼啼的离去了。起初，女方父母得知此

事后便向当地派出所报了案。然而，在男青年甲被逮

捕之前，男女双方就此事在一定条件下达成了和解。

但是，其行为被政府发现而宣告和解无效，该男青年

被绳之以法。

那么，男女双方为千}么要冒着规避法律惩罚的风

险来协议解决呢?答案不难发现，首先可以肯定，双

方的行为是一种理性的选择。经济学原理告诉我们，

人是利益的最大化者，双方合作规避惩罚则将产生帕

累托最优，反之则将产生纳千}均衡。换句话说，当他

们合作所产生的预期收益将大于不合作带来的利益。

而就此案来说，双方合作是有条件的，一则这对恋人

是有一定的感情基础的，否则，该女孩不会贸然赴

约。一则双方家庭有着和睦的关系，否则，其子女不

会谈婚论嫁。虽然在其感情的发展过程，i，出现了令人

意想不到的事，但是既然不该发生的已经发生了，那

么就得勇敢的去而对。在该个案，1，，如果双方寻求司

法途径予以解决的话，将会带来很不好的后果。由于

历史的原因，国人非常看重女孩子的贞操。所以，如

果公了该案，很明显将会给乙带来不利的影响，比如

说就因为此事会使她以后难以抬头作人，难以找到称

心如意的郎君，以及其它更为严重的后果。有鉴于

此，双方决定私了该案，由男方给女方一定的补偿，

并娶其为妻。丙说，无论以何种方式解决此事，双方

以后还要在同一片蓝天下生活，低头不见抬头见，此

事如果处理不好将会影响以后的生活。所以，双方在

冷静之余决定选择私了，何乐而不为呢。

其次，私了纠纷往往是在国家制定法的基础上进

行的，从这个意义上说，“国家制定法是私了的基

点”。吐〕之所以这样说，是因为如果女方不懂法律就不

会报官，如果男方不了解法律的相关规定就不会卞动

私了，“正是依赖于国家制定法的隐性存在，那此民

间的、习吸的‘法律规避’才变得起作用。正是在在

这个意义上，在解决这一社会冲突，I I，我们可以说制

定法通过民间的‘法’始终存在，扮演了一个角

色。; C} J与此同时，“规避法律的过程竞就变成了一个

学习制定法的过程。规避法律的企图竞成了他们学习

法律的动力。换舀之，他们越是希望能有效地规避制

定法，他们就越愿意了解国家的制定法。在这个意义

上，规避法律的过程成了一个学习了解甚至研究国家

制定法的过程”。Ca

综上所述，无论在理论上还是在生活iy，有条件

的私了，进行合理的法律规避有益无害。

三、法律规避的限制

正如前述法律并非万能一样，规避法律也是有条

件的。具体表现在以下两个方而:一是规避法律的范

围的限制。我们提倡民事的、经济的、以及轻微的刊

事案件，如轻微伤害案件、诽谤案件以及一此不告不

理的案件，纠纷双方当事人可以通过各种方式私了，

但是不允许私了严重的刊事案件，不能用法律来规避

刊罚。_是当事人双方规避法律必须遵循公序良俗原

则，不能违背善良风俗，必须遵循婚姻家庭的适德准

则，比如，霸占他人妻女而赔钱了事。第三、虽然上

文已经借苏力老师的文章谈到了法律规避的基点是国

家制定法，但是毕竞在具体解决纠纷的时候，并没有

借助国家公权力，虽然纠纷双方已经达成了有关协

议，但并不具有国家强制力，由此也可能丙次给某一

方带来新的麻烦，如果其i}，一方拒不执行协议，那么

有可能丙次诉之法院，有的时候还可能造成第一次伤

害，生活i}，不乏其例。第四，当事人双方规避法律的

行为不得违背法律规定，不得损害国家的、社会的、

集体的、和他人的利益，这是国家根本法的硬性规

定。上而所举的案例，}i的男青年之所以银挡入狱，就

是因为其行为严重违反了国家制定法，}iv重损害了法

律的权威。

四、结语

当前，我国正处于转型时期，依法治国，建设社

会卞义法治国家的步伐逐步加快，公了，法律是治理

社会的卞要手段，与此同时，我们也不能忽视其他的

排解纠纷的措施，如私了，应该承认，私了纠纷在社

会，}i具有不可替代的作用。承认法律规避并不是天外

来客，而是现实社会，}i客观存在的一种普遍现象，承

认法律规避是一种制度创新，纠纷双方合理的规避法

律有助于和谐社会的旱日实现，有助于加快，1，国法治

的进程。