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从法律经济学的角度看专利制度的利弊

2006.02.16 05:09:52 中南财经政法大学知识产权网

专利制度的经济效益是该制度存在的主要理论依据。1传统的专利理论认为，专利制度有利于鼓励发明创造，促进经济发展和技术进步。[1]如英国贸易部组织的专利法调查委员会、2美国专利委员会3都曾毫无保留地宣扬专利制度的积极作用。相应地，中国《专利法》自1984年颁布以来已经多次修订，不断加强对专利的保护。2000年8月修订后的《中华人民***和国专利法》第1条规定：“为了保护发明创造的专利权，鼓励发明创造，有利于发明创造的推广使用，促进科学技术进步和创新，适应社会主义现代化建议的需要，特制定本法。”但是，这种对专利制度的乐观肯定可能难为经济学者所赞同。本文从经济成本与效益的角度分析专利制度的利弊，指出，专利制度在可能鼓励发展创造的同时，存在严重的局限性。[2]本文旨在分析专利制度潜在积极和消极影响，以期更多的立法者、执法者和学者能够从成本与效益的角度更全面的评估和衡量专利制度，认识到我国专利法过度保护专利权的局限性。

关于专利制度的成本与效益比，即到底专利制度是促进还是阻碍技术进步与经济发展，一直是一个争议不休的话题，至今没有定论。专利制度的支持者认为，专利制度将产生大量的经济效益，即专利制度能够刺激更多的发明创造，[3]从而为社会增加从所未有的新产品或新方法。这种理论认为，发明创造本身是一种社会财富，应鼓励它的实现。但是，发明创造以及其他知识产权的产生，需要投入大量的人力、物力。同时，发明创造产生公布之后，其他人很容易模仿、抄袭。因此，如果没有知识产权的保护，其他竞争者将可以以极低的成本进行仿冒。这就会产生一个“搭便车”(free-riding)或者“外在化”的问题，即少数发明者承担巨大的研究和开发成本，其他竞争者可以几乎无偿地使用和仿冒发明者的科研成果。[4]这种状况将影响发明者就其发明技术获取利润的能力，导致效益的外在化，可能损害个人或企业投入资源从事科研创造的积极性。于是，每个企业从自身利益出发将不愿意投入科研基金，而是等待他人投资科研活动获得成果后，进行仿冒。其结果是，没有企业愿意从事科学创造活动，这样，最终可能减少发明创造，并由此减少社会财富。然而，市场本身无法解决这种“搭便车”的问题，需要政府的干预。

首先，专利制度的主要作用在于鼓励企业发明创造的积极性，具体表现为刺激企业增加研发投资(R&D)的积极性。7而，对于政府和非营利机构的科研投入，专利制度的作用可能十分有限。这类科研投资很少受专利制度的影响，因为政府机构和非营利机构进行科研投入时主要考虑国家的经济和社会发展需要，很少受专利垄断权的利益驱使。实践中，许多发明创造是由政府和其他非营利性机构提供的基金研究8产生的，这部分的科研投资一般不受专利制度的影响。如大型跨国制药公司Bristol Myers Squibb (BMS)生产的治疗艾滋病的专利药品d4T(Stavudine)是由“密执安癌症研究基金会”运用一项国家研究基金取得的成果；这种药品对艾滋病的治疗作用是耶鲁大学研究发现并取得专利的。1988年，该校许可BMS公司生产该专利药品。[9]BMS公司生产的另一种治疗艾滋病的专利药品ddI是美国“国家健康研究所”的发明成果，并以5%的专利使用费许可BMS公司生产。[10]在这些情形下，发明创造受专利制度的影响很小。

第二，即使是私人(个人和公司等商业机构)的发明创造，专利制度并非鼓励科研投资的唯一途径。除了专利制度以外，还有许多其他因素(如市场领先地位、保密措施等)可以鼓励发明创造。换言之，发明创造的产生并不完全依赖于专利制度的刺激作用。例如，英国的一项研究结果显示：只有少数的发明创造依赖于专利保护，而且专利制度的影响程度因行业的不同而异。例如，专利对复杂的工程技术影响很小，而在化工、制药等行业则影响较大。这可能是由于复杂的工程技术较容易采用保密措施，因而受专利保护的影响较小；反之，在化工、制药等行业因专利技术易于被仿冒，技术拥有者难以保密，因而专利保护显得比较重要。美国学者莱文还指出，保密及市场领先地位对新发明的保护比专利保护更重要。[11]这些研究结果在一定程度上为最近澳大利亚的一项实证研究结果所认同，[12]还得到部分实证证据的支持。例如，瑞典在TRIPS协议出台前并没有对药品给予专利保护，但是，该国制药行业的仍然兴旺发达。[13]此外，最近雪瑞尔教授和韦斯巴斯在研究意大利药品专利的影响之后也发现：自1978年起实施的新法对药品发明授予专利9增强了企业申请专利的积极性，但是，没有证据表明药品专利刺激意大利制药企业增加R&D投资。[14]这些现象似乎应证了泰勒和席伯顿的研究结果，即：即使没有专利制度，许多公司的科研活动将照样进行；[15]即使实行专利保护，并不一定增加企业投资于科研活动的积极性。

其次，专利垄断权会使消费者承担过高的垄断价格。[19]因为专利制度使专利权人能够垄断专利产品的产量和市场价格，[20]并人为地提高专利产品的价格，11因此，专利垄断权可能使消费者承担过高的价格。专利制度的这一消极作用已为许多研究结果所应证。如治疗艾滋病用的“三合一”配方按美国药厂的价格，每个病人每年需要2000美元；但如果由印度的工厂生产只需500美元，另加 200美元的包装费。[21]又如，Bristol Myers Squibb(BMS)公司生产的治疗艾滋病的药品d4T在美国的销售价格为每40毫克4.5美元；而巴西的平海诺(Pinheiro)药厂可以以30美分的价格销售同样的药品。[22]印度的药厂(Cipla)可以以每10毫克10美分的价格出售d4T药丸，其药价比BMS公司低98%，仍可获得利润。[23]又如，加拉索(Glaxo Smith Kline)公司销售的AZT—一种治疗艾滋病的主要专利药品的价格高达其制造成本的犯倍。[24]最近，一名为“美国家庭”的机构的调查表明：2001年，50种老年人常用的处方药在美国的价格涨幅是同期通货膨胀率的3倍；有的药品(Metoprolol涨幅超过8倍。其中，专利药品的价格涨幅是非专利药品的4.15倍(前者涨幅为8.1%，后者为1.8%)。[25]可见，专利制度可能造成人为地提高产品价格，给消费者造成损害或不便。

还有，许多无效的或者低水平专利将给社会增加不必要的成本。因为专利垄断权实质上是以牺牲竞争者和消费者的利益为代价奖励发明者，其目的在于鼓励科学创造和技术创新。然而，实践中存在大量的无效或低水平专利。这意味着该新技术缺乏必要的创造性或新颖性，并不符合专利保护的条件。从合同的角度看，国家与发明者之间形成双务合同，国家赋予发明者以垄断权，发明者提供符合条件的新技术。当专利被宣告无效时，通常意味着发明者在此情况下没有提供相应的对价，合同另一方——即国家或者社会公众可能受到损失。维特索斯(Vaitsos)在20世纪70年代的一项研究中指出，大多数美国专利在竞争者对其有效性提起诉讼时，被宣布无效。在1941年至1945年，被上诉法院和高等法院宣告无效的专利占有关专利有效性纠纷总数的89%。[28]此外，设在美国的一个技术消费者组织主席詹姆士·拉夫(J·Love)指出：[29]美国的专利审查过宽。美国专利局批准的大量专利如果用合理的新颖性和创造性标准进行审查，很可能是无效的。这些专利的所有人如果试图强制执行其专利权，其专利的有效性将不堪一击。例如，“艾滋病健康基金会”最近正在美国起诉格拉索公司(Glaxo Smith Kline)，要求取消后者对治疗艾滋病药品AZT的专利垄断权；其诉讼理由之一是AZT的专利无效。因为早在60年代，此药的功效即为美国一公***研究所发现，而格拉索公司至80年代才申请专利，[30]因此，格拉索公司的申请已失去新颖性。

最后，有关专利纠纷的成本也不可低估。根据加拿大20世纪70年代的一项统计结果，大多数专利纠纷案件需要3年至5年时间才能结案，仅律师费每一案件需20000(简单案件)或100000加元以上(复杂案件)；同时，专家证人费需3000到10000加元。此外，还有法院费用、印刷费用等。[31]在美国，专利纠纷费用近年来达到天文数字。1998年，专利诉讼案件的平均费用为每件各当事方120万美元；复杂的案件费用更高。例如，一位美国法官在有关AZT药品专利纠纷案中评述：“从1991年5月14日该专利侵权案件起诉至1993年6月28日开始审理这段期间，法院处理了约541项请求、进行数十次听证会以及各种调查；法院签发了88项书面裁定以及无以计数的当庭裁定。因此，法院对案件的事实和双方当事人的争议了如指掌……对法院和双方当事人而言，审理这类案件复杂多端……可以想象，除了法院和陪审员的时间外，各方当事人在案件审理期间每天花费10万美元。当案件审理进入第四周后，双方当事人保守地估计，该案的审理还需要6周到8周。”[32]可见，专利制度的存在并非没有成本。”

由上可见，专利制度可能在产生潜在效益的同时，引起巨额的经济成本。由于缺乏可靠的实证数据，这一问题至今众说纷纭，没有定论。支持专利制度的人认为，专利制度是对发明者适当的保护，通过给予发明者“正常的利润”及相应的超额利润补偿其承担的风险、鼓励发明创造。13但是，许多经济学家对专利制度的经济效益持怀疑甚至否定态度。上个世纪50年代，美国参议院“专利分委员会”委托研究的经济学家就专利制度的经济得失展开了激烈的争论。[33]其中，福若斯特乐观地宣称，专利对于刺激和鼓励科学研究和技术创新的积极性十分重要。14但是，维能(Vernon)却认为，福若斯特的研究所依赖的数据是片面的、带有偏见的。[34]他怀疑专利制度对科学研究和发明创造的直接影响，并指出：国际大公司之间对专利技术的相互许可行为妨碍了国际贸易，因此，应扩大强制许可的使用。15除了维能之外，颇负盛名的美国约翰霍普金斯大学的马克路普教授(Machlup)在全面考察各国的专利制度及有关的研究成果后也指出，专利制度利弊兼有、难分高下，具体结果依各国的具体情况而定。专利制度对美国等发达国家可能产生较为明显的利益，但对于不发达的非工业国家，其弊可能大于利。他总结到：“就我们目前的认识而言，没有经济学家有可能肯定地说目前的专利制度给社会带来净利益或者是净损失。至多，他能假设并猜测现实与其假设的一致程度。如果一个人不知道一个制度‘总体上’(而不是其中的一部分特征)的好坏，最安全的‘政策’是‘听其自然’：如果原来有此制度，则随它去；如果原来没有，也就不需要去建立它。如果我们没有专利制度，根据我们今天了解的关于专利制度的经济效果，建立一套专利制度是不负责任的。但是，因为我们长期以来拥有一套专利制度，根据我们现有的知识，建议取消专利制度也是不负责任的。这后者是像美国这样的国家，而不是实质上的非工业国家。对于非工业国家，专利制度利弊分析将显示另一种结论。”16

许多其他的经济学家也得出类似的结论。[35]如英国的经济学家在比较专利制度与广泛的强制许可制度之后，总结道：“专利制度的经济效益稍稍超过在世界范围内实行的广泛的，以合理的商业条件支付使用费的强制许可制度。”[36]美国学者彭若斯则指出：“对于专利制度对刺激发明创造和运用新技术的必要性，难以评估而且不可能作充分的测试”。[37]美国学者马斯库斯(K·E·Maskus)虽倾向于肯定专利制度的积极作用，但是，他也不得不承认，“从理论上说，加强知识产权保护可能提高也可能阻碍经济发展，从实证角度而言，经济学方面的证据分散的甚至矛盾的，部分原因是许多概念难以衡量。[38]此外，还有许多经济学家认为，专利制度问题重重，因此，应该由其他制度所取代。如经济学家阿劳(K·J·Arrow)建议以一种“集中决策制度”代替专利制度，这种制度可能包括经费、补贴和奖金等。[39]戴姆兹(H·Demsetz)却认为，尽管专利制度不是完美的，但并不意味着其他制度更佳。[40]

此可见，专利制度总体上到底是利大于弊还是相反没有最终的结论。但是，上述分析清楚地表明，专利制度存在固有的消极作用，它会引起巨大的社会成本，因而不作限制的专利权或者过度保护的专利权将对社会构成无法承受的负担。因此，各国在制定专利法时，应力求实现一种理想的平衡：给予发明创造一定的独占权，以确保科研和创造的积极性；同时，对专利垄断权作一定限制，允许社会公众尽可能广泛地传播和使用发明技术。否则，如果这二者失去平衡，都会导致不利的经济后果。如果对专利保护不够，则可能损害发明创造的积极性，减少可能产生的社会财富；反之，如果过度地保护专利(如专利期限过长或专利权的范围过泛或没有限制)，则不仅不能刺激有效的科学创造活动，还可能影响新技术的传播和使用，妨碍技术进步，造成不必要的社会成本。如伯森和马斯金最近的研究表明，专利制度在计算机、半导体技术和软件行业造成技术创新和社会福利的减少，因此，专利保护并非越强越好，而是应达成一种妥善的平衡。[41]因此，几乎所有国家在赋予专利权人以专利权的同时，都对专利权实行一定的限制，[42]如规定保护专利权的例外、专利保护期限、强制许可制度等。

1.彭若斯(E·T·Penrose)指出，专利制度存在的主要原因是许多国家认为，专利制定能促进新的发明创造和社会财富，其经济效益超过社会成本。除了经济理论外，支持专利权的理论还有:第一，自然权利说，即认为专利权是发明创造者对其新发明的一种自然权利。第一，经济奖励说，认为发明创造为社会福利作贡献，社会授予其对发明的独占权、控制权，作为一种奖励。第三，劳动所得说，即一个人应该享有其劳动成果。如约翰·洛克主张，人对其创造的成果应享有财产权。因此，发明人对其劳动成果应享有自然的控制和权利。换言之，由于一个人对其身体拥有财产权，因此，应对其劳动成果享有财产权(J·Locke. Second Treatise of Government[M] . chap. 5 )。这也许是对专利制度最具本能性的解释。第四，主权和隐私权说。如罗纳德·多金认为，人的生存需要使用和消耗一些物质，而个人对某此物品拥有主权对于人的尊严至关重要，拥有私人财产权使个人获得自主权、隐私权和安全。因此，法律应赋予个人以知识产权。(E·T ·Penrose. The Economics of The International Patent System[M].The Johns Hopkins Press, 55 , 76 - 79( 1951 ))。这些学说曾遭到美国学者赫汀格的一一驳斥(E·C·Hettinger, Justifying Intellectual Property, Philosophy & Public Affairs, 31(1989).)

Abstract: The current patent laws in various jurisdictions claim that the patent system has the effect to facilitate economic development. However, the views of economists on this matter have been vastly divided. Most commentators are skeptical about the net economic gain of the patent system considering its enormous economic costs. The analytical method from the economics of law shows that the economic benefits of the patent system may well be surpassed by its enormous potential cost. Thus, the patent law should strike a balance between the protection of patent rights and public interest in order to reduce the cost of the patent system. Viewed in this light, China' s patent law seems to overemphasize the positive effect of the patent regime and underestimate its negative effect. Thus, the current law needs to be revised in the light of economic efficiency.

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