奥斯丁是那个国家的？

们愿意与否，都得做某种行为的规则；但考虑到原初规则本身的不确定性、静态性、维持规则的社会压力的无效性的缺陷，需要引入包含承认规则、改变规则和审判规则在内的衍生规则。法律正是由这两种规则构成的。[40]可以看出，哈特和富勒的争论，其实都是围绕现代性的法律到底如何的争论。在他们这里，国家世俗权威的问题其实已经不是他们所考虑的对象。所以有论者评论，他们的争论，***同点其实大于分歧点。[41]由于哈特与富勒的论战已经有专门论述，[42]所以以上只是一个简略的概括，我们的重点是要说明哈特和奥斯丁各自所针对“自然法”是不一样的。

（三）不同的法律观

正是基于以上两人所反对的自然法的不同，一个反对神学自然法；一个反对世俗自然法，所以才导致他们所需要完成的建立实证法学的使命的不同，由此我们才能够理解，为什么在同样主张“法律与道德”分离的基础上，他们会得出不同的法律观：奥斯丁是“命令论”，哈特是“规则论”。进而言之，在奥斯丁那里，他的视角是如何强调国家的地位、世俗的权威，如何为世俗政治秩序的合法性辩护，所以他在提出实证法学时，立足点是独立政治社会中的秩序的问题。“命令论”的提出恰好可以表明法律与政治国家之间的内在关系。所以，奥斯丁认为只要证明国家独立，法律的独立是不言而喻的，所以法律命令论阐明了法律与国家及政治社会的内在关系；相反，哈特致力于反对的是自然法学，尤其是富勒“内在道德”的自然法在实现正义和道德方面的不可能性的问题。所以他强调立足于法律，立足法律的结果当然是使在奥斯丁时代成为一个理论问题的“命令”要素退居幕后，从而哈特当然要重点研究代表法律本身独立性的规则。在哈特这里，国家这个问题已经转化为如何在现代社会中实施法律的问题。所以只要证明国家中法律的独立性，国家权威自然存在。而在那些极端和危机时刻，法律独立性是会发生动摇的，会损害国家基础的，比如对纳粹的审判时期。所以当哈特论证法律是一种规则性存在，并且在描述法律的基础上捍卫了法律之后，国家的权威自然成立。这就是他们在同样的实证主义立场上有着不同的侧重点的原因。如果这一分析正确，那么，当哈特认为实证主义的各个命题：命令论、规则论、分离论等是独立的，其中一个命题的损害不会影响别的命题时，我们完全可以认为这不过是一种辩护策略而已。从奥斯丁和哈特分别对自然法的攻击来看，他们各自所提出的命令论与规则论和“法律与道德”分离的命题之间有着内在而紧密的，甚至是必然的联系。只不过，当我们以贴标签的方式，将不同时代、不同语境、不同对手之下的这些命题放在一起是，命令论和规则论似乎才成为冲突的命题。其实他们不过是在不同背景下证明了实证法学对于法律本身独立性的追求，甚至可以说，这些命题所表达的其实是同样的意思。如果理解了其背景，它们并不矛盾。厘清了这一点，我们就可以转而具体讨论奥斯丁的命令论及其哈特对此的批判了。

四、命令论及其哈特的批判

（一）奥斯丁的命令论：

奥斯丁在《法理学的范围》第一讲中开宗明义，首先就确定：“法理学的对象，是实际存在的由人制定的法，亦即我们径直而且严格地使用‘法’一词所指称的规则，或者，是政治优势者对政治劣势者制定的法。”[43].这种作为法理学对象的法律区别于前面提到过的上帝法、类比意义的法和比喻意义的法，其核心要素是奥斯丁所提出的“命令”。奥斯丁是在这个意义上提出命令的。他对命令这一术语的定义主要是：

如果你表达或者宣布一个要求（wish），意思是我应该做什么或者不得做什么，而且，当我没有服从你的要求的时候，你会用对我不利的后果来处罚我，那么，你所表达或宣布的要求，就是一个“命令”。一个命令区别于其他种类的要求的特征，不在于表达要求的方式，而在于命令一方在自己要求没有被服从的情形下，可以对另外一方施加不利的后果，或者痛苦，并且具有施加的力量，以及目的。[44]

可以说，在一般用法的意义上，命令表示着违背别人意志而施加痛苦的能力。在这个意义上，命令当然成为判断什么是“准确意义的法律”的标志。但是，一方面，正如奥斯丁表明，上帝的命令也属于人类必须遵守的法则，因为全能的上帝本身是不可违抗的；但一如前面指出，作为确定世俗权威的一步，奥斯丁必须将上帝的命令排除在法理学研究对象之外；另一方面，在一般意义上，命令的含义显然是包罗万象的，它可以包含许多个别的、具体的指示，如父亲对儿子、教师对学生、以及哈特所言的强盗对被害者。那么，从奥斯丁的目的出发，这种命令显然也是他要排除的对象。为了把这两种命令都排斥在外，以确定作为法律的命令的含义，奥斯丁为“命令”这一术语加上了许多限定条件，兹从全书归纳如下：

条件1：命令是由一个理性存在者对另一个理性存在者以文字或其他形式提出的要求。基于提出命令和接受命令者都是“理性主体”，所以接受者必然会出于后果的考虑而遵守命令。[45]正因为是理性主体，所以发布者和接受者都能够理性判断后果，而不是按照命令语气。即使是和颜悦色说出来的，只要其不利后果可以预期，仍然是命令。这一规定条件说明了命令成为命令的可能性。主要着力于认识论上的要素。

条件2：作为法律的命令具有双重普遍性，即命令所规定的行为具有普遍约束力，也就是说，这种行为本身不是一次性的，而是同样行为只要出现，就必须服从该命令的约束；其次，接受命令的主体必须也是普遍的。也就是说，对全社会成员或者其中某些种类的社会成员具有约束力。[46]

条件3：在奥斯丁的作为法律的语境里，法律所包含的命令、义务、制裁是三位一体的模式。当命令出现，必然伴随着义务，而命令不被服从，义务没有遵守，面临的就是不利后果。这种不利后果就是制裁。奥斯丁提出这种限制条件，恰好是要杜绝法律中的“动机”因素。并把奖赏等“有利后果”排除在命令之外，尊重命令的日常用法。[47]

条件4：与上帝的命令相区别，作为法律的命令必须是有着独立政治社会的存在。这种独立的政治社会意味着，在上帝的权威之外，有着另一个法律的权威，那就是制定实在法的主权者和优势者的存在。奥斯丁为此的界定是：“这个社会中的大多数人，或者所有人，必须习惯地服从一个特定的一般性的优势者。”[48]反过来，“这个特定的优势者必须没有习惯去服从另外一个由人组成的优势者。”[49]所以，是一种主权和隶属的关系，而且其中“习惯”又是很重要的条件。

在阐明奥斯丁的命令论及其条件后，有必要对主权者的政治社会再做一番界定，因为这同样是一个令人误解的概念。在奥斯丁的界定里，独立的政治社会中臣民服从主权者和主权者不服从任何人这两个标准，必须同时满足，缺一不可，具体需要满足的要件有：（1）主权者的不隶属于他人是指在法律上不隶属他人，不受法律限制，而非不受其他的限制。[50]比如统治者一般会习惯地“遵从自己臣民地舆论，或者感觉”。[51]（2）在这个主权和隶属的关系中，习惯地服从和不服从当中的“习惯”意味着是一种经常性的现象，不是偶然的服从或不服从的情形。比如基于特殊考虑，统治者有时也会在法律上做出让步，发布临时规定，但这一定是一种特殊情况；（3）独立政治社会的社会成员须达到一定数量，当然具体多少数量，奥斯丁认为不能严格精确加以限定，[52]否则就不叫政治社会，比如不能是一个家庭内部对家长的服从，这种家庭关系虽然也是习惯性的，但不能成为政治性的。

如果说以上三个对独立政治社会的界定是一种形式界[