劳务出资的劳务出资的必要性

一般说来，劳务出资与劳务合同具有以下三个方面的区别，正是因为这些区别的存在，从而使劳务出资有在法律上予以认可的必要。

首先，是当事人的地位不同。在因劳务合同所形成的法律关系中，提供劳务者与公司之间是一种雇佣关系，其必须按照公司的要求提供服务，劳务提供者没有多大的自主性，对公司的事务基本上是没有发言权的，在现实生活中，雇佣合同中的受雇一方总是处于被动地位，是经济上的弱者；在劳务出资所形成的投资法律关系中，劳务出资者是股东之一，是公司的成员，对公司的事务，与其他股东一样有决定权，而且能以劳务出资者，一般都是具有公司经营发展所必不可少的技能，往往是股东中核心或者是举足轻重的角色，其在面对公司的受雇人时是以老板的身份出现的，法律地位上是不可同日而语的。

其次，是风险承担不同。在劳务合同中一般都确定了受雇人的待遇与劳动条件，无论公司盈亏，公司都有义务支付相应报酬，而在因劳务出资而形成的法律关系中，劳务出资人的报酬往往分为两个部分：一是基本生活费，这是无风险的维持出资人基本生活条件所必须的费用，一般数量都比较少；另一部分，是按所持股份分取公司红利，这往往是劳务出资者的主要收入。因此，劳务出资者的所得是与公司的经营状况是拴在一起的。而且，在因雇佣关系所形成的法律关系中，一般都有合同期限的限制，合同期满，受雇人可根据公司的经营状况自由选择是否脱离公司；但劳务出资人在出资协议约定的期限届满之后，如果公司经营不利，其所持有公司股份往往不易转让，有被锁定于公司的风险。

再次，责任承担不同。雇佣合同是自古以来就存在的，受法律保护。受雇人在按合同约定提供劳务后，不对任何第三人负责。在因出资形成的法律关系中，出资人往往要承担以下几种责任：一是因劳务出资换取公司股份，在很多国家是不为法律所认可的，当事人为规避法律的强行限制，往往以其他合法行为做掩盖迂回达成劳务出资的目的，如借垫，赠与等，在公司经营不利时，股东之间往往因出资形成纠纷。这时劳务出资者有被其他股东追索可能。现实生活中，不少案件就是因股东间最后反悔为规避劳务出资的法律障碍而设计的各种措施提起的。二是当其他股东出资不足时，劳务出资者也要承担对公司的资本充实责任，这种连带责任是法律强行规定的，无法以出资协议予以事先排除的。三是当公司债权人可以直接追索股东责任时，劳务出资者可能因不受法律保护而被债权人认定为虚假出资，首先要求其负责清偿。

由于劳务出资与劳务合同存在着以上的区别，能满足不同的人谋生创业的需要。一般说来，雇佣合同适宜于不大愿意承担风险，或者是没有特殊专长的普通大众作为谋生的法律手段；而劳务出资往往适用于对自己充满自信、谋生能力很强的较优秀的人才。如果法律不认可劳务出资，当这些人以受雇者身份为公司工作，如担任公司的董事、经理等，由于公司的利益与其自身的利益无休戚相关性，往往会利用自己的职位之便，巧取公司利益，这在国有企业中尤为普遍。现今进行的国有企业改革的一种措施，就是经营者持股，其目的就是想把经营者与国企拴在一起。当然这种措施在国企模式下，是否凑效另当别论。当前经济学中所竭力提倡的人力资本理论，其实就是法律上劳务出资的另一种说法。不管人力资本理论在中国是否行得通，法律上认可劳务出资是有必要的。因为它提供了一种创业谋生的模式，至于当事人是否采用此手段，是当事人根据自己的需要作出权衡；但法律上强行限制这种方式，迫使当事人进行规避，导致不必要的交易成本，这种干预是否值得确实须反思。而且正如有学者指出的：“虽然公司法规定不得以劳务出资，但是股东可先以现金出资，其后复以公司董事或经理人身份，向公司预支薪资，取得原先出资金额，则迂回达成与劳务出资同样之经济效果。”在最近的欧盟公司法修订委员会的草案中，这些规定被质疑为“阻碍了以契约承诺进行研究或创新性服务作为出资的可能性，并被视为对高新技术公司设立的一种负担。” 域仅仅是将问题复杂化，增加了化解与规避的成本而已。

现实中，这一限制往往导致许多规避机制的创造。其原因就是在现代经济社会中，“现代企业无论是高附加值之高科技产业，或产值日益提高之资讯服务业，往往公司之真正资产，或投资人及债权人首要注意者，在其研发能力或智慧财产，更精确的讲，在拥有此等能力或智慧之专业人才。”正因为认识到限制劳务出资的弊端，《美国示范公司法》及1994年美国统一州法全国委员会制定的《统一有限责任公司法》规定：“股东的出资可以包括有形的与无形的财产或其他对公司的利益，包括金钱、期票、提供的劳务，或者同意向公司交付现金或财产，或者在未来提供契约劳务。”劳务出资在美国已经得到立法的认可。

在我国一些地方性法规及规章中事实上是认可了劳务出资，如根据大连市工商行政管理局的规定，高新技术园区内的企业的高级管理人员可以将管理以无形资产的方式作价出资。这里的管理其实就是劳务的一种。目前社会上流行的干股，如果排除掉真正意义上的无偿赠与，其实也是对劳务出资的一种变相承认。对此，有学者认为，“社会上普遍存在的干股，就是当事人自治基础上形成的一种市场对人才、知识和能力的一种合理评价，是实际的资金拥有者和有能力但无资金的人在合作中反复较量、讨价还价的结果，法律应当予以承认和保护。”