回避制度的法律规定

法律主观：回避是指审判人员和其他有关人员，出现可能影响案件公正审理的情形，依法退出诉讼的一种制度。回避制度是现代诉讼制度的基本原则之一，对于保证审判权的正确行使，确保司法公正，消除当事人的疑虑，具有十分重要的意义。回避制度在法律中是如何定义的1、回避的主体《民事诉讼法》第四十四条规定，回避适用于：审判人员，书记员，翻译人员，鉴定人，勘验人。根据《最高人民法院关于审判人员在诉讼活动中执行回避制度若干问题的规定》，包括各级人民法院院长，副院长，审判委员会委员，庭长，副庭长，审判员，助理审判员，人民陪审员，书记员，和执行员。2、回避事由审判人员与当事人、诉讼代理人之间具有特定身份关系、与案件有利害关系，或者具有可能影响案件公正审理的其他关系，是引起审判人员回避的原因。审判人员只要具有下列情形之一的，当事人均可申请回避：(1)私下会见本案一方当事人及其诉讼代理人、辩护人的;(2)为本案当事人推荐、介绍诉讼代理人、辩护人，或者为律师、其他人员介绍办理该案件的;(3)索取、接受本案当事人及其委托人的财物、其他利益，或者要求当事人及其委托人报销费用的;(4)接受当事人及其受托人借款，借用交通工具、通讯工具或者其他物品，或者索取、接受当事人及其受托人在购买商品、装修住房以及其他方面给予的好处的;(5)有其他不正当行为，可能影响案件公正审理的。(6)是本案当事人或者与当事人有近亲属关系的;(7)本人或者其近亲属与本案有利害关系的;(8)担任过本案的证人、翻译人员、鉴定人、勘验人、诉讼代理人、辩护人的;(9)与本案的诉讼代理人、辩护人有夫妻、父母、子女、或者兄弟姐妹关系的;(10)与本案当事人之间存在其他利害关系，可能影响案件公正审理的。3、回避的方式及决定权回避分为自行回避和申请回避。自行回避是指审判人员等根据法律规定，认为其与本案之间具有可能影响案件公正审理的关系，主动提出退出该案诉讼的制度。申请回避是指当事人认为审判人员等具有影响案件公正审理的情形，有权向法院申请其退出诉讼的制度。当事人提出回避申请，应当说明理由，在案件开始审理时提出;回避事由在案件开始审理后知道的，也可以在法庭辩论终结前提出。被申请回避的人员在人民法院作出是否回避的决定前，应当暂停参与本案的工作，但案件需要采取紧急措施的除外。人民法院对当事人提出的回避申请，应当在申请提出的三日内，以口头或者书面形式作出决定。申请人对决定不服的，可以在接到决定时申请复议一次。复议期间，被申请回避的人员，不停止参与本案的工作。人民法院对复议申请，应当在三日内作出复议决定，并通知复议申请人。院长担任审判长时的回避，由审判委员会决定;审判人员的回避，由院长决定;其他人员的回避，由审判长决定。在执行回避制度时，既要保护当事人的诉讼权利，消除其合理怀疑，保证案件得到公正的审理，又要避免和制裁恶意申请回避的行为，确保诉讼的顺利进行，进一步提高诉讼效率和司法公信力。法律客观：刑事诉讼中的回避，是指审判人员、检察人员、侦查人员与其所承办的案件或者案件的当事人有某种利害关系或其他特殊关系，可能影响刑事案件的公正处理，因而不得参加该案件的审判、检察、侦查等活动的一项诉讼制度。目前，我国刑事回避制度的规定还存在诸多问题，需要进一步完善。刑事回避制度存在五个问题一、事由范围不够宽。刑事诉讼法第八十二条所指的近亲属是指夫、妻、父、母、子、女、同胞兄弟姊妹。从司法实践看，刑事诉讼法关于亲属和近亲属范围的规定，远远不能覆盖姻亲关系和与其关系亲密的其他旁系血亲关系在内的特殊关系，如当事人的祖父母、外祖父母、孙子女、外孙子女等。二、举证责任未划分。对刑事回避制度规定的几种情形的举证，法律没有明确规定由谁负责，但根据“谁主张、谁举证”的一般诉讼原则，举证责任应在当事人。但是，实践中在当事人对案件承办人的基本情况不甚清楚的情况下，当事人怎么可能提出充分的证据证明案件承办人符合回避条件呢?三、改变管辖欠规定。现行回避制度维护的是单个司法人员的中立性和无偏私性。但是，如果主要负责人与案件有利害关系甚至就是案件的有关当事人，那么由该单位的任何人员办理案件，都很难保持中立性，执法办案所得的结论也就很难产生公信力。而我国刑事诉讼法只就个人回避作出了规定，并没有就主要负责人个人回避后是否改变管辖或就单位回避(即“全体回避”)作出规定。四、责任追究不严格。刑事诉讼法虽然就当事人申请回避和司法人员自行回避作了规定，却未就司法人员应当回避而没有回避承担的责任作出严格规定。虽然刑事诉讼法第一百九十一条规定，二审法院在审理过程中如果发现一审过程中司法人员应该回避而没有回避的情况应该撤销原判、发回重审，但此项规定只对案件本身进行约束，对个人承担什么后果没有涉及。对于司法人员明知具有应当自行回避的情形之一，故意不依法自行回避或者对符合回避条件的申请故意不作出回避决定的，《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》、《人民法院审判纪律处分办法》等虽然规定了相应的制裁措施，但仅规定予以批评教育、组织调整或者给予纪律处分，责任太轻，不足以制止故意违反回避制度的行为。五、交流回避不明确。近年来，司法机关内部人员交流力度加大，但刑事诉讼法对这种交流回避没有作出明确的规定。例如，曾经是公安机关侦查办案人员的，在其调入检察机关工作后，能否担任该案的公诉人;负责案件起诉的检察人员，在其调入法院工作后，能否担任该案的审判人员等。■刑事回避制度的完善之策刑事回避制度的上述问题已经影响到司法活动的公正性，因此应该以最大限度维护当事人合法权益为原则，努力设计出符合我国国情的、理性的刑事回避制度。一、扩大回避范围。我国是一个有着两千多年封建历史的国家，重情轻法思想根深蒂固。人们极其重视血缘关系，人情关系也是极其复杂的。刑事诉讼中的回避制度应该扩大关于近亲属的范围，尽量把可能影响公正的人情、亲情关系纳入其中。最高人民法院《关于审判人员严格执行回避制度的若干规定》对于审判人员的回避较刑事诉讼法的规定进行了扩展，规定近亲属包括“与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系”。笔者认为，从国情出发，应将刑事诉讼法规定的“是本案的当事人或者是当事人的近亲属的”回避理由修改为“是本案当事人或与当事人有直系血亲、三代以内旁系血亲及姻亲关系的”为宜。二、理清举证责任。刑事诉讼中回避制度的举证责任，不同于民事诉讼中“谁主张、谁举证”的举证责任原则，也不同于刑事诉讼中司法机关承担的举证责任和行政诉讼中行政机关负完全的举证责任。笔者认为，由于提出回避的主体不同、情形不同、回避方式不同，从而存在举证责任不同划分的问题。首先，从主体来看，根据刑事诉讼法第二十八条的规定，提出刑事回避的主体包括审判人员、检察人员、侦查人员、当事人及其法定代理人。而当事人的范围在我国刑事诉讼法中也有明确规定，包括犯罪嫌疑人、被告人、被害人、自诉人、附带民事诉讼原告人和被告人及单位当事人。在刑事诉讼中，法律都赋予了他们请求回避的权利，但基于不同的身份特征，他们回避的举证责任也不同。犯罪嫌疑人、被告人被羁押提出回避申请的，由于其人身自由受到限制，因此，对于他们提出的回避申请，其本人可以仅提出申请和理由，而不应负有举证责任，这时的举证责任应该由司法机关承担。对于其他当事人提出的回避申请，当事人能够提出确实、充分的证据的，司法机关应就回避事由向被请求回避的人员调查核实，必要时可以自行调查，以确定回避情形是否存在。对于自行申请回避的，《检察人员任职回避和公务回避暂行办法》规定的检察人员范围较宽，包括各级人民检察院检察官、书记员、司法行政人员、司法警察、检察院聘请或指派的翻译人员、司法鉴定人员、勘验人员。由于这些人员熟知法律规定及回避产生的法律后果，加之从法律规定的立法精神来考虑，遇有法定情形回避也是司法人员的法定义务。因此，在上述人员遇到回避情形时，回避举证责任大多应由本人负责，司法机关相关部门仅负责核实。其次，从情形来看，根据我国刑事诉讼法的规定，司法人员回避有六种情形:(一)是本案当事人或者是当事人的近亲属的;(二)本人或他的近亲属和本案有利害关系的;(三)担任过本案的证人、鉴定人、辩护人、诉讼代理人的;(四)与本案有其他关系，可能影响公正处理案件的;(五)接受当事人及其委托的人请客送礼的;(六)违反规定会见当事人及其委托的人。针对这六种情形，在审查回避申请时也应区别对待，对于第一种情形中是犯罪嫌疑人、被告人的近亲属或第三种情形的，由于在案卷中都有明确记载，所以举证责任应归于被申请回避的司法人员或承办案件的办案人员;对于第一种情形中司法人员属于除犯罪嫌疑人、被告人以外当事人的近亲属及第二种、第四种情形的，可以由申请回避的当事人提出证据，也可以由司法机关自行调取证据;对于第五种、第六种情形的回避申请的举证，除非提出回避申请人有确实充分的证据，如有被请求回避的人员违反第五条、第六条所列举行为的录音、录像、图片、照片等原始资料的，否则必须由司法机关的相关部门来履行举证责任，因为这两种情形不仅有可能影响到案件的公正审理，还存在司法人员是否存在违法违纪的问题，一旦查实，被申请回避人不仅要回避办理案件，而且还应该受到相应的纪律处分。再次，从方式来看，我国刑事回避制度实际上包括三种回避，即申请回避、自行回避、指令回避。申请回避是因当事人及其法定代理人提出而发生;自行回避是因公安机关、检察院、法院等案件承办人、参与人本人提出而发生;指令回避是由于存在回避理由而有关人员没有回避，被公检法等部门或部门负责人发现后，直接决定其回避。指令回避的举证责任完全在司法机关，应该由司法机关的纪检监察部门或检察机关的侦查监督部门进行必要的调查取证，来证实案件承办人是否具有刑事诉讼法规定的六种情形，并依据调查结论决定相关人员是否回避。三、明确管辖回避。司法实践中，当某一案件的处理结果涉及地方国家机关或者主管部门负责人的私人利益乃至地方部门利益时，在某一司法机关对案件进行管辖很可能损害公正执法和审判，当事人对司法机关整体的公正性有合理怀疑的情况下，法律应当赋予当事人申请“全体回避”、变更管辖的权利。建立当事人申请变更管辖制度的前提，应当是在当事人提出这种申请之后，原管辖机关立即无条件地将案件移交上级机关处理。可具体规定为，有管辖权的司法机关因案件涉及地方国家机关或主管部门主要负责人的私人、地方或部门利益不宜行使管辖权的，当事人可以请求上一级司法机关侦查和审判，或者由上级司法机关指定管辖。四、严格责任追究。故意违反回避制度，说明司法人员在主观方面具有徇私动机和枉法故意，而且司法人员违反回避制度后所作出的取证行为、审判行为和其他职务行为极可能对司法公正产生消极影响，所以对于这种严重行为仅给予各部门的内部处分不足以起到威慑制止作用。因此，立法应明确规定，司法人员故意违反回避制度的，应一律给予行政处分，构成犯罪的应依法追究刑事责任，故意违反回避制度所作出的职务行为均属非法，一律无效。五、完善交流回避。为防止司法人员先入为主，刑事诉讼法应进一步完善“在以前的诉讼阶段曾经履行过司法职务的人员，不能再履行其后的司法职务”的相关规定。一是公安机关案件侦查人员调入检察机关、人民法院工作后，不能担任同一案件的公诉人和审判人员;二是检察机关内部侦查人员不能担任同一案件的公诉人;三是检察人员调入人民法院工作后，不能担任由其侦查、批准逮捕、公诉的同一案件的审判人员;四是已被决定回避的公安局长、检察长交流到法院任职后，原所涉案件由上级人民法院指定管辖。