2019法考必备考点：形成权

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一、形成权

　1.形成权的享有必须符合特别的正当性

　形成权的独特性在于只需有权利人一方的意思表示就足以使权利发生法律效力，无对应义务，但相对人须容忍形成权行使之法律义务。

　因此形成权有两个来源：①形成权相对人事先的同意，如约定解除权;②立法者经由价值判断，通过法律明文规定的形成权。

　2.形成权的特点

　(1)形成权的客体是民事法律关系

　因为形成权的行使将导致法律关系变动，其作用的对象为民事法律关系。

　(2)形成权无对应的义务

　形成权行使时，相对人处于容忍形成权行使之法律效果发生的法律地位，谈不上相对人负有何种法律义务。

　(3)形成权具有从属性

　形成权须依附于基础法律关系，不能与所依附的基础法律关系分离而移转。如合同撤销权、解除权不得脱离该完整合同关系而存在。

　注意以下两种权利不是形成权：

　(1)债权人撤销权。出题人采用折衷说，认为债权人撤销权为综合性权利(包括请求权能与形成权能)，不属于形成权，但适用除斥期间。

　(2)效力待定合同中相对人的催告权，因为催告不会直接引起权利的变动。

　3.形成权的行使方式

　(1)明示与默示：一般需要明确表示，法律有规定的情况下，默示亦可，如受遗赠人的沉默则视为拒绝接受。

　(2)直接与间接：直接行使的，单方通知即可;间接行使的，需要通过法院或者仲裁机构，如因欺诈而产生的被欺诈人撤销权就需要通过诉讼或仲裁方式来实现。

　(3)形成权作为一种单方决定权，权利的行使不以对方当事人的同意为条件。形成权的行使适用除斥期间，除斥期间届满，形成权消灭。行使形成权的意思表示不得撤销，但可撤回。行使形成权的行为都是单方民事法律行为。

　注意个别形成权不适用除斥期间，如离婚请求权、***有物分割请求权、收养关系解除权。

　(4)只允许起诉、仲裁的方式提起，即形成诉权。如可撤销合同中的撤销权、可撤销婚姻中的撤销权、离婚请求权。

　注意形成诉权中判决生效的时点与权利变动的时点重合：自判决生效时发生物权变动。

　(5)无需通过诉讼行使的形成权：单纯形成权，应以单方通知的方式行使形成权，明示(书面或口头通知)、默示(推定或单纯沉默)。

　(6)形成权的行使原则上不得附条件或期限。但如果条件的成就与否依相对人意思而定或者所附期限明确的，形成权的行使可以附条件或者期限。

　如解除权人甲向乙表示：乙不于3月3日之前付清拖欠的房租，则甲乙之间的房屋租赁合同届时解除。甲行使解除权时所附的期限明确，不至于导致法律关系不确定的后果，有效。

　4.形成权异议

　(1)一方当事人行使解除权、抵销权时，允许对方当事人提出异议。

　(2)当事人没有就异议期间达成约定的，异议期间为对方当事人收到解除通知、抵销通知之日起3个月。

　5.形成权的分类

　包括财产法上的形成权与身份法上的形成权两大类，撤销权、解除权、追认权、选择权、抵销权、遗赠的接受与拒绝等都属形成权。

　(1)财产法上的形成权

　A：物权法中的形成权

　①典物回赎权：依据民法理论;②***有物分割请求权;③按份***有人的优先购买权。

　B：债法中的形成权

　①效力待定合同中的追认权;②效力待定合同中善意相对人的撤销权;③可撤销合同中的撤销权;④选择之债中的选择权;⑤法定抵销权;⑥法定解除权与约定解除权;⑦试用合同中买受人的认可权;⑧房屋租赁合同承租人的优先购买权;⑨间接代理中第三人的选择权;⑩确认合同无效的权利。

　(2)身份法上的形成权

　A：继承法中的形成权

　①遗嘱撤销权;②继承权抛弃;③受遗赠权抛弃;④遗产分割请求权：名为请求权，实为形成权。

　B：婚姻法中的形成权

　①可撤销婚姻中受胁迫人的撤销权;②离婚请求权;③收养关系解除权。