卧底侦查期间“犯罪”应受惩罚吗

卧底侦查，是指侦查人员虚构或利用某种特殊身份为掩护，骗取侦查对象的信任，打入其内部以查明犯罪事实、收集相关证据的一种秘密侦查手段。国外警方在破获涉毒等案件的时候，会比较多地运用卧底手段。在当前我国尚无专门法律对此种侦查手段进行规制的情况下，卧底侦查在实践中的运用引起了不少争议。对于卧底人员所实施的一些行为，能否以及如何适用我国刑法上相关规定呢？１．卧底人员为完成侦查任务所为的“犯罪行为”是否应追究刑事责任？在卧底侦查过程中，侦查人员往往为了避免身份泄露或取信于犯罪组织，而参与剥夺他人行动自由、伤害、贩毒甚至杀人等犯罪行为。对于卧底侦查人员实施的犯罪行为如何评价，是学界争议颇多的问题。有学者认为，卧底侦查人员的“犯罪行为”应排除违法性，这是因为：卧底者具有公职人员身份，是由侦查机关指派而打入犯罪组织内部收集犯罪情报和证据的，其“犯罪行为”是职务行为，不应受到刑事处罚。更多学者认为，卧底侦查手段并不是我国刑事诉讼法明确规定的一种侦查手段，在没有法律对此作出特别的规定之前，卧底侦查人员不能超出现有法律的授权实施违反现有法律规定的行为。笔者认同后一观点，由于执行职务行为和执行命令的行为不是我国刑法明文规定的违法阻却事由，对于卧底侦查人员为完成侦查任务所为“犯罪行为”构成犯罪的，应当追究刑事责任。对于合法的人身权、财产权遭受卧底侦查人员“侦查行为”侵害的情况，应当定性为不法行为甚至犯罪行为，被侵害人可以依照《国家赔偿法》第十九条规定，以承办本案的侦查机关为赔偿义务机关要求国家赔偿。法律是普遍适用的，卧底侦查人员“犯罪行为”的违法性也不例外，在没有法律对卧底侦查作出明确授权之前，没有任何机关和个人可以容许任何一个公民对其无论以什么“名义”进行的“违法犯罪行为”不进行处罚。２．我国刑法上的紧急避险能否成为卧底侦查的法律依据？紧急避险的成立，要求具备几个条件：必须是合法权益遭到危险；必须是针对正在发生的危险；必须是为了保护国家、公***利益、本人或他人的人身、财产和其他权利免受危险的侵害；必须是在迫不得已的情况下采取且避险不能超过必要限度。卧底侦查的特殊性在于，卧底侦查人员对于侦查过程中的危险具有一定的预见性。对于根据客观判断难以预见的紧急危险，符合紧急避险的形式要件的，可以适用我国刑法上关于紧急避险的规定；对于可以预见到的危险而侦查人员没有采取措施提前避免的，则不应当适用刑法上的紧急避险。３．卧底侦查人员的防卫行为是否属于正当防卫？侦查人员在卧底期间人身处于危险情形下，能否基于刑法上的正当防卫而实施防御？有学者认为，如果将侦查人员在卧底期间人身处于危险情形时实施的防卫界定为正当防卫的话，则有违其职责，且不符合正当防卫的条件。但如果不能实施正当防卫，则其人身安全又何以保障？笔者认为，卧底侦查人员在卧底期间人身处于某些危险情形时实施防卫行为能够适用我国刑法上的正当防卫，这并不违背其职责。侦查人员的职责是侦破案件，而并不是去受伤害。另外，正当防卫的关键是应对不法侵害，只要侦查人员防卫的是不法侵害且未明显超过必要限度造成重大损害，就可以将该行为认定为刑法上的正当防卫。