不服行政拘留提起行政诉讼怎样写代理词

代理词

北京市大成律师事务所郑州分所接受郑州某某有限公司的委托，指派李贺律师担任其诉某某工商行政管理局不服行政行为一案的诉讼代理人，依法参加今天的诉讼。现根据法律规定，结合法庭的审理和本案事实依据，发表如下代理意见。

一、关于责令改正通知书事实、理由的分析

1、事实部分

责令改正通知书事实部分称经查，你（单位）于2011年10月变更登记过程，涉嫌提供虚假“股东会决议”及“股权转让协议”取得公司变更登记。

1）、原告未提供虚假材料

原告2011年10月21日的公司变更登记行为，按相关法律、法规、规章的规定及贵局的要求，提供了真实、合法、齐全的申请材料，原告该次公司变更登记行为原股东及现股东全部亲自到场，现场签订了《股东会决议》、《股权转让协议》等相应文件，完全符合法定形式及程序，完全符合《中华人民***和国公司登记管理条例》第二条的规定。

2）、关于涉嫌的分析

被告在责令改正通知书事实部分用了涉嫌一词，涉嫌的法律含义为有跟某件事情发生牵连的嫌疑，系有可能性，而非查证属实。

被告在未查明违法事实的情形下即作出责令改正的决定，事实依据不足，理应撤销。

2、理由部分

责令改正通知书理由部分称上述行为违反了《中华人民***和国公司登记管理条例》第六十九条的规定，构成了提交虚假材料隐瞒重要事实，取得2011年10月公司变更登记行为。

《中华人民***和国公司登记管理条例》第六十九条规定提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。

从该条可以得出：

隐瞒重要事实的方法分为两种：1、提交虚假材料，或者

2、采取其他欺诈手段。

提交虚假材料亦为欺诈手段，系隐瞒重要事实的一种方法。

前已论及，原告未提交虚假材料，被告在责令改正通知书事实部分未描述原告采取其他欺诈手段的情形，因此原告未隐瞒重要事实，不符合第六十九条规定的违法行为，被告适用法律、法规错误，理应撤销。

二、关于答辩状的分析

1、被告据以作出责令改正通知书的事实依据前后不一

被告据以作出责令改正通知书当时的事实依据为：经查，你（单位）于2011年10月变更登记过程，涉嫌提供虚假“股东会决议”及“股权转让协议”取得公司变更登记。

被告据以作出责令改正通知书答辩状中所援引的事实依据（答辩状第2页第二段第三行）为：被答辩人在2011年10月21日申请公司变更登记时，故意隐瞒2011年10月17日郑州市工商行政管理局向其下达的（2011）115号行政处罚听证告知书及10月20日被答辩人提出申请要求听证的事实，取得公司变更登记。

被告为何前后不一、自相矛盾，完全抛弃作出具体行政行为当时所持的“事实依据”，而采取新的“事实依据”说？

无非如此，被告自知原“事实依据”未经查实且不能成立，与其被攻破不如主动放弃的好，但殊不知，被告作为挡箭牌的新“事实依据”说亦不能成立，原因如下：

首先，公司是具有独立企业法人资格的法律拟制主体，按照法人拟制说的观点，只有自然人是实在的，而法人则是无肉体无精神的观念上的存在，是法律的拟制物，公司与股东的人格相互独立，不可混为一谈。公司作为法律拟制主体，仅仅是公司财产所有者的象征，而不具有自然人主体的主观属性，而隐瞒属于主观形态，因此公司不具有隐瞒的属性，更何谈隐瞒一说。

其次，何为法律上的隐瞒？隐瞒系指有义务告知而故意不告知，应当告知而故意掩盖事实真相，隐瞒的前提需有义务、需应当。

如前陈述，原告2011年10月21日公司变更登记行为完全符合法定形式及程序，如实回答了被告的询问，原告收到郑州市工商行政管理局郑工商经检（2011）155号行政处罚听证告知书是事实，在被告未询问类似问题的前提下，原告没有法律上的义务主动告知，若需告知，法律规定是什么？

原告认为收到郑工商经检（2011）155号行政处罚听证告知书一事无需告知被告，原因有二：

①、原告收到的仅仅是行政处罚听证告知书而不是行政处罚决定书，行政处罚听证告知书仅仅表明有处罚的可能性，但不代表一定处罚，原告收到该行政处罚听证告知书后立即组织相关人员参与听证相关事宜，以维护原告合法权益。

②、郑工商经检（2011）155号行政处罚听证告知书拟处理的事情发生在2004年7月7日和2005年7月15日，根据《中华人民***和国行政处罚法》第二十九条之规定，行政处罚的追则期限为2年，从违法行为发生之日起计算，上述拟处理的事情已过追责时效，不得再给予行政处罚，因此，原告认为该行政处罚听证告知书不构成实质性影响，无需告知被告。

2、责令改正通知书是行政处罚

被告答辩状（答辩状第2页第二段第九行）称责令改正通知书仅是具体的行政行为，不是行政处罚，该观点错误。

责令改正是一种多重性质的行政行为，它在不同的法律条文中具有不同的法律属性，有时是一种行政处罚，有时是行政命令，即多重性质说，不能采取一刀切的方法，而应该是具体情况具体分析。

《中华人民***和国行政处罚法》第二十三条规定行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。在适用该条的情况下，责令改正违法行为不是一种行政处罚,而是相对独立的一种行政处理决定，即行政命令，理由是：该责令改正行为中，对于违法事实虽已经作了认定，并规定了改正违法行为的具体期限，但若逾期不履行并不具有强制执行的效力，而是随后做出的行政处罚才具有强制执行力。

《中华人民***和国公司登记管理条例》第六十九条规定提交虚假材料或者采取其他欺诈手段隐瞒重要事实，取得公司登记的，由公司登记机关责令改正，处以5万元以上50万元以下的罚款；情节严重的，撤销公司登记或者吊销营业执照。在适用该条的情况下，责令改正行为应属于行政处罚，理由是：①、该责令改正行为中，对于违法事实已经作了认定，并规定了改正违法行为的具体期限，且明确了如逾期不履行将强制执行，明显具有对违法行为的制裁性。②、逾期不履行将依法强制执行的内容，已不是行政管理中为了保证下一个行为的作出而实施的中间环节，而已经是行政管理的一种最终行为，具有终了性。

行政处罚，是国家行政机关对构成行政违法行为的公民、法人或者其他组织实施的行政法上的制裁。被告出具的责令改正通知书完全符合行政处罚的要件，理由如下：

1）、该责令改正通知书适用《中华人民***和国公司登记管理条例》第六十九条的规定，具有制裁性、终了性。

2）、被告提供的证据第23页行政处罚有关事项审批表表明，该责令改正通知书亦是按行政处罚的决定程序审批的。

3、被告答辩状（答辩状第2页第二段第十四行）称………行政处罚听证告知书已完全取代了………责令改正通知书，被答辩人针对………责令改正通知书提起行政诉讼已无实际意义………。

什么叫完全取代？被告是否自认责令改正通知书不成立，已自行撤销，无法律效力。

什么叫已无实际意义？被告既已作出责令改正通知书的具体行政行为，原告就有权起诉，法院自会依法公正判定该责令改正通知书是否合法，这就是实际意义，且是法律意义之所在。

三、被告作出责令改正通知书的具体行政行为违反法定程序

前已论及，责令改正通知书是行政处罚，根据《中华人民***和国行政处罚法》第三十一条、第三十二条的规定，被告在作出该责令改正通知书之前，应当告知原告作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知原告有权进行陈述和申辩。但被告却未告知，剥夺了原告的了解权、陈述权、申辩权、听证权和其他权利，严重违反了法定程序，理应撤销。

综上所述，被告作出责令改正通知书的具体行政行为事实依据不清、证据不足、适用法律、法规错误、违反法定程序，根据《中华人民***和国行政诉讼法》第五十四条之规定，请求贵院依法作出撤销某工商责改字201204号责令改正通知书的公正判决。