误盗自己财物能否构成盗窃罪

●刑法对权利人处分自己所有物的行为进行打击，违反了“市民刑法”的基本要求。●盗窃罪的构成以“数额较大”为标准，但如果盗窃未遂，就无从认定数额。解决是否处罚盗窃未遂这一法律适用的困境，只能采取列举主义。●误盗自己财物这种对象认识错误可成为阻却违法性的事由，其“非犯罪化”亦是效益刑法的要求。案情：王某大摆宴席贺儿子满月，同事纷纷前来捧场，觥筹交错至夜深方散，王某大醉，送同事小张出门。同事小张发现自己骑来的摩托车不见了，到处找也没找到。此时王某见旁边另有几辆摩托车，与小张商量后，回家拿来工具，两人一同将其中一辆摩托车锁撬开，小张将此车骑走。第二天，王某弟弟发现王某的摩托车丢失，遂向公安机关报案。经查，王某的摩托车正是被王某小张前夜盗走。分歧意见：第一种观点认为，王某偷盗自己的摩托车，未侵犯他人的财产所有权，不具有社会危害性，不构成盗窃罪。《最高人民法院关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第（四）项规定：“偷拿自己家的财物或者近亲属的财物，一般可不按犯罪处理；对确有追究刑事责任必要的，处罚时也应与在社会上作案的有所区别。”第二种观点认为，本案中王某的行为构成盗窃罪（未遂）。理由是：一、本案中，王某的行为具有社会危害性，且明显不同于“偷拿自家财物或者近亲属财物”。“偷拿自家财物或者近亲属财物”所指的行为是行为人在“明知”所窃取的财物是自己家所有或其近亲属所有的前提下，对财物实施的窃取行为，其主观恶性小，故对其“一般不按犯罪处理”。而在本案中，王某并不“明知”摩托车是自己的。二、本案中王某的行为属于刑法上行为人对犯罪对象的认识错误，这种认识错误并不影响对行为人刑事责任的追究。本案中，王某把自己的摩托车当作他人的，就是一种对犯罪对象（摩托车）的认识错误，这种认识错误并不影响其行为构成盗窃罪。三、本案中王某的行为属盗窃罪未遂（不能犯未遂）。犯罪未遂可分为能犯未遂与不能犯未遂。所谓不能犯未遂，是指犯罪人对有关犯罪事实认识错误，而使犯罪行为不可能达到既遂的情况。本案中，王某误将自己的摩托车当作他人的摩托车加以盗窃，犯罪目的不可能达到，即成立盗窃罪未遂（不能犯未遂）。综上所述，本案中王某在明确的直接故意指引下所实施的行为，由于其对犯罪对象的认识错误，故应成立盗窃罪（未遂）。（案例提供：河南省汤阴县检察院刘保岩）对于类似本案的“对象认识错误”，很多人认为应定性为盗窃未遂。笔者认为这种看法与刑法理论和司法解释不符。一、误盗自己的财物，不可能侵害所有权我国刑法理论的通说认为，盗窃罪的客体为公私财物所有权。所有权属绝对权和对世权，具有排他性，排斥其他任何外来的非法妨害；反过来说，所有权并不排除权利人自己的 “妨害”，因为自己的行为不可能对自己的“所有”造成任何有意义的妨害，不论这种行为是合法或非法，有意或无意。与此相联系，现代刑法的一个重要发展趋势就是“市民刑法”观念的不断成熟，它要求刑法必须反映市民社会的价值观念，而所有权的绝对原则正是市民社会的基础。如果刑法对权利人处分自己所有物的行为进行打击，就违反了“市民刑法”的基本要求，就是盲动而无效的，在正义上无凭，于功利上无据。所以，行为人对自己之物权的侵害只是一种假想。充其量，我们只能将盗窃罪的对象延伸至“他人合法占有的属于行为人自己的财物”，而不能毫无限制地扩大到“自己的财物”，即便是存在认识上的错误，其行为的实际指向仍然是“自己的财物”。这样理解盗窃罪的对象，符合刑法的谦抑性原则，也是现代文明刑法的必然要求。二、一般的盗窃未遂不具有可罚性很多人认为，在误盗自己的财物这种认识错误情况下，当成立盗窃罪的未遂。这种说法没有看到盗窃罪在犯罪停止形态上的特殊性，实为不妥。盗窃罪的成立以“数额较大”为标准，达此标准犯罪成立，如果盗窃数额不大或分文未得就不构成犯罪，没有存在未遂的余地。但同时，盗窃罪又是结果犯，即只有出现财物被行为人盗窃、所有人或保管人失去控制的结果始能既遂；当行为人已经着手实行盗窃，由于意志以外的原因没有完成时，在理论上应该能够成立未遂。这就出现了两难：一方面，盗窃罪作为结果犯，存在成立未遂犯的可能；另一方面，在盗窃行为没有“得逞”的情况下，我们如何认定可能盗到的物品是否能达到“数额较大”的标准？笔者认为，这种法律适用上的困境，实来源于我国刑事立法的缺陷。在未遂犯的处罚范围问题上，各国刑事立法大致采取三种做法：１．概括主义；２．列举主义；３．综合主义。我国刑法第二十三条明确规定：“对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。”可见，我国刑法在未遂犯的处罚范围上采取的是“概括主义”，即对于分则中规定的所有犯罪的未遂，原则上都应处罚。我们认为，采取这种立法模式，在哲学上犯了“一刀切”的错误，难以做到具体问题具体分析；在法律上，随着国际刑法潮流渐趋于“非犯罪化和非刑罚化”，这种处罚轻罪未遂的做法已失去来自于正义维度的支持。针对这种弊端，１９９７年最高法院《关于审理盗窃案件具体应用法律若干问题的解释》，对未遂犯的处罚模式打开了一个小小的缺口，其第一条规定“盗窃未遂，情节严重，如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的，应当定罪处罚”。言下之意，只有符合“情节严重”的盗窃未遂才应该论罪处刑。何为“情节严重”，第六条又作了进一步说明，如犯罪集团的首要分子、盗窃金融机构、流窜作案危害严重、累犯、出现被害人死亡、精神失常等加重结果、盗窃特定款物后果严重等具体情形。这两条规定的内容，说明我们开始意识到概括主义之弊端实际上对刑法总则的“概括处罚主义”作了一次微调，对盗窃罪未遂的处罚开始采列举主义，这样才能避免矫枉过正。此举可谓是一个明智且意义重大的选择：对一般的盗窃未遂，大可收起刑法这柄“双刃剑”。法律必须切合社会需要，否则就会成为一纸空文。三、事实错误可阻却违法性事实认识错误是指行为人对与自己行为有关的事实情况所产生的不正确认识。它大致可分为三类：１．积极的错误，即犯罪事实本来不存在，而行为人误以为存在。２．消极的错误，即犯罪事实虽然存在，但行为人误以为不存在。３．行为人认识到了犯罪事实，但却将此种犯罪事实误认为彼种犯罪事实。这一问题关系到是否阻却行为之故意和减轻行为人之刑事责任。古罗马法谚云：不允许法律的错误，但允许事实的错误。意在有事实认识错误时，行为具有了某种程度的可恕性，当减轻或免除刑事责任。及至近现代，这种理念更是突显其重要性，成为刑法公正性、谦抑性价值的重要体现。我们认为，误盗自己财物这种对象认识错误，应当属于积极的错误，即把本来并不存在的“可盗取”的财物当成现实的存在。显然，这种行为不具有任何实在的社会危害性，也不具备承担刑事责任的实质根据。我国台湾地区有学者主张行为具有侵害群体法益之“害他性”，始能具有违法性，可资为借鉴。“事实错误阻却违法”的原则，强调行为人的主观认识在区分罪与非罪、此罪与彼罪时的重要作用，使刑法更具人情味，成为一国刑法成熟、完备的有力象征，应该引起我们的足够重视。根据此原则，行为人误把自己之物当作别人之物进行占有就会阻却违法性，不应认定为犯罪。四、现代刑法的运行需讲究效益市场经济的全面建立，使我们有必要对刑事法律进行经济学分析。近年来，我国犯罪的绝对数量一直居于增长的态势，而国家所能投入的刑事资源始终是有限的，一个高投入、低产出的刑法运行体系，将无法为经济、社会发展提供可靠保障。所以，我们对刑法的评价不再囿于“善恶”之争，而多了一种新的标准：是否具有效益性。笔者以为，对误盗自己财物、数额不是巨大的行为论罪处刑，将徒增刑法的自身成本和实现成本：１．从主客观相统一的角度考虑，误盗己物的社会危害性不是很严重，且没有实质意义上的受害人，西方国家和我国台湾地区均在尝试“无被害人犯罪”的除罪化运动。对这样的行为进行处罚，既无受害人的“报复”情感要满足，又无被打破的社会秩序要恢复。若是仅仅为了预防犯罪，又有单纯将行为人作为实现目的之手段的嫌疑，必将为人权刑法所不齿。２．刑事诉讼活动必须符合诉讼经济原则，尤其在刑事追诉利益不大时，应优先考虑程序的经济性。误盗己物的行为，由于没有相关的受害方，调查、取证将非常困难，这是行为人逃避惩罚的天性使然。综合实体与程序两方面可以看出，对误盗己物的行为论罪处刑很不经济，只能使刑法的适用效益更低。事实上，刑事干预的必要性首先是与整个社会的经济增长和法律文化程度相统一的。我国眼下经济的高速发展，使财物的流动性大大加强，使盗窃有更多的机会，大案、要案层出不穷，国家实际上已没有精力去惩罚误盗己物这种轻微的行为。（广大读者如有不同意见可以参与讨论）