抵押权与所有权的混同

法律主观：

（一）担保标标的不同,1、质权提供担保标的有动产和权利。,2、抵押权提供担保标的有不动产、不动产用益物权及动产。,（二）成立要件不同,1、质权以质物转移占有为必要，质物的占有移转，既是质权的公示方法，也是其成立要件。,2、抵押权的成立，一般须经登记才成立，不需要登记的是签订抵押合同，不需要抵押物的移转占有。,（三）担保的机制不同,1、质权，除有优先受偿的效力外，尚具有对标的物或其权利凭证法人占有、留置效力，由质权人直接控制标的物，从而造成出质人的心理压迫，以促使债务如期归还。这种留置效力为抵押权所不具备。,2、抵押权为非占有性担保物权，以优先受偿效力来发挥担保作用。,（四）实行方式不同,1、质权人于债权期限届满或约定事由发生而未受清偿时，因其已经事先占有标的物，可不经司法程序而径直参照市场价变卖质押财产或者其他方式处分质押财产并就其变价价值受偿。出质人如果认为变价不公，可另行通过诉讼解决。,2、抵押权人行使其抵押权时，在达不成协议时一般需要通过申请法院拍卖、变卖抵押财产并就其价款优先受偿，而不能强行夺取抵押财产并变卖。,（五）二者同时设立在一个标的物上的优先效力不同,1、先设立的登记的抵押权优于后设立的质权;,2、可不予登记的抵押权不得对抗在后设立的质权;,3、先设立的质权优于后设立的登记的抵押权或未设登记的抵押权。,因抵押权是不移转标的物占有的，而质权是以移转标的物占有为成立要件，所以在设定抵押权后，抵押人得将标的物再用于质押，成立质权，因为于此情形下，后设定的质权无害于抵押权。此时当发生抵押权与质权的竞合。通说认为，抵押权的效力应优先于质权，因为抵押权成立在前。但是若抵押权属于可不予登记即成立而当事人又未为抵押权登记的，则因未登记的抵押权不具有对抗第三人的效力，未登记的抵押权虽成立在前，质权的效力也应优先于抵押权。,出质人于设定质权后可否再设定抵押权呢，即先质后押呢?对此有不同的规定和观点。有的认为，在同一动产上先设定质权后又设定抵押的，因为质权因占有标的物而生效力，而抵押权人于债务人不履行债务时也得占有抵押物以行使抵押权，这样如抵押权人的债权清偿期先行届至，则抵押权人实行其占有就与质权人的占有效力发生冲突，所以，基于先设定质权后设定抵押权会发生实行上的困难，于设定质权后不可再设定抵押权。,有的认为，在同一动产上设定质权后可再设定抵押权，因为尽管若抵押权实现在前时，抵押权人为实现抵押权而占有标的物时会与质权人的占有发生冲突，但这也是可以解决的，可以于抵押权实现所得的价款中先提取质权担保额，或先行清偿质权人债权，或将其提存。在一般情况下，设定质权后不宜设定抵押权，但也并非不可设定抵押权。,若当事人同意于出质的财产上再设定抵押权时，抵押权与质权竞合，于此情形下，质权的效力应优先于抵押权。惟应注意的是，在中国的司法实践中，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。,关于质权与抵押权竞存的问题，担保法司法解释第七十九条第一款规定，同一财产法定登记的抵押权与质权并存时，抵押权人优先于质权人受偿。该条款关于法定登记的抵押权与质权并存的受偿顺序的规定不尽合理，因为没有考虑到两者设立的先后顺序，从而违反了物权法的公示平等原则。,在物权法中，交付和登记是两种不同的公示方式，两者具有同等的法律效力，没有优劣之分，不能认定登记优先于交付占有。在先质后押的情况下，即使抵押权已登记，也不能对抗设立在先的质权。,司法解释的目的主要是防止出质人和质权人串通改变设质时间而损害抵押权人的利益，这种考虑有一定道理，但不能以牺牲物权法的基本原理为代价，对此可以通过其他途径救济，如以恶意串通为由宣告双方的行为无效，或撤销双方的变更行为等。,《中华人民***和国民法典》第四百条，设立抵押权，当事人应当采用书面形式订立抵押合同。,抵押合同一般包括下列条款：,（一）被担保债权的种类和数额；,（二）债务人履行债务的期限；,（三）抵押财产的名称、数量等情况；,（四）担保的范围。

《 民法典 》第四百零三条　 以动产抵押的，抵押权自抵押 合同生效 时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。 《民法典》第四百四十三条　 以基金份额、股权出质的，质权自办理出质登记时设立。