试述我国公司的设立制度？

我国公司设立制度若干问题研究

设立公司行为是一种创设公司法人人格的法律行为，这种行为是发起人以组织公司为目的的***同行为。鉴于公司在现代经济生活中的极端重要性及由于它的有限责任和独立财产制给其利益关系人带来的特殊影响，国家公权力对公司设立行为的干预在各国都被视为是理所当然的。本文所讨论的公司设立制度即是指国家调整发起人组织设立公司行为的法律规范制度。

相对于各国传统民商法中的物权，婚姻，继承制度，公司法可以说是较少受一国传统文化影响的，这从现代各国公司法制度渐趋融合的趋势即可看出。然而这并不当然意味着现代各国的公司法必然会具有完全一致性。有些国家囿于本国的政治经济制度和意识形态的影响，在对待公司的态度上存在着与世界潮流不合拍的地方。以我国为例，《公司法》和《公司登记管理条例》均于1994年生效，而直到1997年，党的十五大才正式确立把建立社会主义市场经济体制作为我国经济体制改革的目标。突破陈旧落后意识形态的束缚，在对待西方各国先进的经济制度包括公司制度的态度方面，也发生了根本性的变化。在这种背景下，笔者认为，于8年前通过的《公司法》和《公司登记管理条例》在许多方面已不符合经济发展的现状，本文拟就其中设立制度的有关问题进行探讨。

一、关于公司经营范围的问题

所谓公司的经营范围是指公司为实现其营利目的在何种范围内依法享有订立契约和取得财产等一系列从事经营活动的权利。公司的经营范围在各国的公司登记制度中都是相当重要的内容，是发起人向国家机构提交的公司章程中必备的条款。如我国《公司法》第225条规定“有限责任公司章程应当载明下列事项：（一）……，（二）公司经营范围”。同法第79条对股份有限公司做了类似规定。《公司登记管理条例》第9条把经营范围作为公司的必须登记事项。

从理论上讲，经营范围是公司行使权利的界限，超出该范围就是一种违法行为，公司会受到一定的制裁。把公司限定在预定的经营范围内活动，具有一些明显的优点，比如便于国家机构对公司经营活动的监督管理，有利于相对人识别公司的业务范围等。但无可否认，严格限定公司在经营范围内活动，也有一些显而易见的缺陷：

1．易于规避。虽然国家法律法规可以强行规定公司必须在预定的经营范围内活动，但公司可以通过两个方法即可让这一规定成为一纸空文：①公司可以通过转投资或直接设立子公司的方式，使公司的经营范围直接扩充到未定部分；②公司可以履行一定的程序而修改公司的经营范围。因此说，强行规定公司必须在预定经营范围内活动的作法只会增加公司的运营成本，并不能真正控制公司的活动范围。

2. 易于形成无效合同。公司是以营利为目的而设立的。在利益的驱动下，它往往会不顾有关经营范围的限制而从事一些超出其经营范围的活动。如果严格执行经营范围法定的规定，超出其经营范围的合同都将是无效的，而这可能会不利于社会经济秩序的稳定。例如有的公司恶意利用相对人不知其经营范围的情况，与相对人订立超出其经营范围的合同，当合同有利时，就选择执行；当不利时，就以合同超出其经营范围而主张无效，相对人只能受缔约上过失责任的保护，而这种保护是很不充分的。

3．妨害公司自主性经营的发展。各国采用公司制之初，是严格限制公司的经营范围的，一种极端的作法是美国一些州只允许公司列出一项经营范围，即公司只能从事一项业务活动。这种作法主要是出于对公司的不信任及由此而产生的对公司的严格管理。这样严格的限制使公司无法适应快速变化的经济现实，因势利导，调整自己的经营范围以追求更大的利润。

从以上分析我们可以看出，过于限制公司于预定经营范围内活动会扼杀公司的积极性，不利于公司的发展，而在实践中也并无太大的意义。有鉴于此，现代各国对公司经营范围的管制有逐渐宽松的趋势。美国立法经历了从只允许公司列一项经营范围到允许公司列有限多项经营范围再到允许公司利用非常简单而概括的条款来表达公司的经营范围的过程，后者表述形式如：公司可以从事任何合法的业务（This corporation may engage In anylawful business）。这一条款最大限度地释放了公司的活力，排除了公司从事合法业务而超出经营范围的可能，是目前有关公司经营范围最先进的立法，其他各国都有类似规定或立法趋势。

在我国，以前实行计划经济体制，国家对经济的干预全面而具体，对公司经营范围的严格管制也就很自然了。再者，由于国家对很多部门实行专营，不允许一般公司进入，事实上也有必要管制公司的经营范围。随着社会主义市场经济体制逐渐建立，国家对经济干预的范围逐渐缩小，大多数经济部门已经放开，再囿于以前的经营范围立法模式，不再合适。但从让相对人获取公司具体信息的角度出发，又必须对公司的经营范围有所明示。结合这二者考虑，笔者建议，对公司经营范围可以规定为应当列举公司主要从事的业务领域如食品加工等，还可以加上“本公司可以从事其他任何合法业务”一款，以扩大公司的业务能力。当然这只是一条选择条款，发起人有是否将其纳入章程的自由。鉴于公司的经营范围已成为当事人自由选择的对象，《公司登记管理条例》第71条，有关公司超出经营范围的责任，可以予以取消。当然，应当注意的是，概括条款的出现，并不当然意味着可以允许公司从事任何行业，对国家法令明文规定必须得到特殊许可的行业如银行、保险、广播电视等，还是应当得到国家特许才能从事，这也是各国的例行作法。

二、公司注册资本问题

所谓公司的注册资本是指发起人为设立公司在注册登记机构登记的公司资本总额，它是公司的实有资本额。我国《公司法》在公司注册资本问题上是依照大陆法系的资本三原则的，即资本确定、资本维持、资本不变。在公司设立阶段主要涉及到资本确定原则，即公司在设立时，必须对公司的资本总额在公司章程中作出明确规定，并须由股东全部认定缴足，否则公司不能成立。根据资本确定原则，公司资本已在章程中载明并已全部发行，因此公司成立后若发行股份，必须履行增资的程序，即经股东会特别决议并修改公司章程。

实行资本确定原则，牵涉到两个问题，一是要领先确定一个法定最低资本额，公司注册时不能低于该最低额；二是规定若公司的实收资本额低于该最低额的不能注册。实行资本确定原则的优点，主要在于可以保证公司运营有一个起码的资本额以利于保护债权人。考虑到我国实行公司制之初，满天飞的“皮包公司”，实行资本确定原则确有其合理性。但如果严格执行资本确定原则，其弊端也是显而易见的：

1．僵化地坚持资本确定原则，虽有利于维护交易安全，但却可能给公司发起人带来不便甚至造成不必要的损失。比如一个注册资本上亿元的公司，可能会因为几十万的差额而不能注册，导致公司不能成立，这明显是不合理的。

2. 从我国国情来看，在相当长的时期内存在资金短缺的问题，《公司法》实行严格的资本确定原则，将导致资金分配极不均衡。一些公司在设立之初并不需要大量资金，致使大量资金闲置。例如马鞍山钢铁公司1994年改制为股份制后，募集了60多亿元资金，除了用于还债和扩建，尚有40多亿元未被利用而只好存放银行，这是一种极大的浪费。

有鉴于资本确定原则的诸多弊端，其他国家都逐渐放弃或缓和适用资本确定原则。以美国为例，25年以前，规定公司的最低资本额是一种普遍做法，比较通行的做法是规定1000美元或500美元作为最低限额，也有的是规定授权资本的百分比。而到现在，大部分州公司法已取消了最低资本额的要求，其理由是最低资本额只是一个任意规定的数字，并不能有效保护债权人利益。如果考虑到通货膨胀的因素，最低资本额就更不合理了。因此，现今的趋势是取消该最低资本额的要求，如 1984年《标准公司法》所规定的，可以用一美分做注册资本去组建公司。

从我国《公司法》第23条第1款及第78条第1款的规定看，我国是实行极严格的法定资本制的，其严格性表现在：一是公司的注册资本在设立时须全部发行；二是公司注册资本要一次缴清，不允许分期缴纳。这种资本制不仅异于英美法系的授权资本制，也有别于大陆法系的法定资本制，无论是以前还是现在仍采用法定资本制的大陆法系国家，都是允许股东分期缴纳出资的。考虑到目前实行的极严格的法定资本制的弊端及国际上通行的做法，笔者建议对《公司法》及《公司登记管理条例》中有关注册资本的问题作如下修改：

1．考虑到国内缺少长期公司实践的经验，公司法理论亦尚不完善，若实行完全的授权资本制会引起诸多“皮包公司”等问题，我国应实行“折衷授权资本制”，对公司，可以规定公司的资本最低额，但公司成立时由股东缴付一部分，可随着业务的开展而逐渐缴清，股东对公司未缴付的注册资本额承担连带责任。

2．降低法定的最低资本额。依照《公司法》第23条第2款及第78条第2款之规定，有限责任公司的最低注册资本按不同行业分别为50万元、30万元和10万元人民币，股份有限公司则为1000万元人民币，确定这些数据的科学性在哪里，大概是无从知晓的，但就目前的国情来说，门槛设得过高，尤其是股份有限公司，实际上让许多想利用公司形式进行经营的投资者望而却步。许多民营企业想设立股份有限公司进而上市也因为门槛过高而止步，而一些不法之徒却通过提供虚假验资报告而设立公司，诈骗债权人，最后逃之夭夭。因此笔者建议修改公司法时将最低注册资本额降下来，降低到一个可以便利投资者设立公司的水平上，与此相应，在公司实务上应当纠正以注册资本作为评价公司信用的做法，应该以公司的实收资本和净资产值作为公司的资信凭证，以后在交易中则不仅要看注册资本也要强调公司的实收资本。事实上，虚假的注册资本固然有害于侵权人，注册时足额而后因亏损变得资不抵债也同样有害于债权人。

3．变更发起人违反注册资本规定的责任性质。国家实行严格的资本确定原则的目的主要在于对公司的债权人（包括合同债权人与侵权行为债权人）的保护，而在对法定注册资本额的管制放松后，仍然可以通过要求发起人和后来加入公司的股东对未足额支付的注册资本承担连带责任，对侵权行为的受害人甚至可以要求股东就公司资本与其所从事业务的风险不相当部分承担连带责任，这样对公司债权人的保护就臻于完善了。相比之下，《公司法》的第206条及《公司登记管理条例》第58条有关公司未足额出资的行政、刑事责任，把发起人对债权人的义务变成了对国家的义务，混淆了义务的性质，而且对该责任的承担并不会使违反该义务的直接受害人得到救济，因此笔者建议对上述规定予以修改。

三、关于一人公司的问题

公司最初形式是股份有限公司，由众多的人组成。大陆法系的公司理论把公司看作社团法人，而社团法人即是指法律付予人格之自然入集合团体。在英美法中，有关公司本质的理论中有一种最流行的“合同联结”理论，该理论把公司看作是由一系列契约所组成的，由契约调整管理者与公司、劳动者与公司、公司与债权人、公司与债务人及其他各种权利义务关系。因此，从传统上讲两大法系都认为公司只能由两人以上方可组成，一人不能组成社团法人，一人也不能和自己缔结契约以组成公司。

在这种理论下，单个人只能组成个人独资企业，由个人所有财产承担责任，而不能享受公司有限责任的优惠。笔者认为这些理由是站不住脚的，因为：1．任何公司法理论都只能是对社会经济现实的反映，而不能成为公司发展的桂格。不能因为一个公司不合于古典理论而否认其存在的合理性。对一项制度应作利益的考量，如果有利于社会经济的发展，就应鼓励。由两人组成的企业可以从事的事业，一人组成的企业同样可以完成，那么在法律上享有差别待遇就很难理解了。2. 一人公司在经营上由一人控制可能会导致损害债权人的情况，并非一人公司所独有，那种由一人控制绝大部分股权，其他人只有微不足道份额的名义上多人，实质上一人的公司，同样会出现公司由一人控制的现象。对于一人公司可通过下列两种途径以控制其侵害债权人的情况：一是运用公司法人格否认理论，在一人公司任意运用公司面纱来损害债权人时，可以直接要求个人承担公司责任；二是要求选择公司制的一人企业放弃独资企业所享受的不公开企业经营状况的权利，在组织机构方面完全依照公司法的规定设置。如此则可以保证一人公司如同传统公司一样不变成股东损害债权人的工具。有鉴于此，笔者建议在我国公司法中修改有关条文以包括一人公司在内。也可以专门设立“一人公司”一章，不区分国家出资设立的一人公司（国有独资公司）与公民个人投资设立的一人公司，在法律上一体对待。

现代西方经济学认为，支持政府干预经济所依赖的理论标准是资源更有价值地使用，即实现效率的最大化。法律是市场经济条件下国家干预的重要手段，对它的评价也应适用这个标准。如果对某项法律制度的违反既不造成非经济上的损失（如违反公序良俗等），也不会对其他人造成损害（从行为节约的社会成本看），那么这项制度就可以看作是没有效率的。笔者认为，我国现行公司法中有关公司设立的制度就是这种类型的制度，笔者建议对其进行更符合效率的修改，以适应我国经济发展的趋势。

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