疫情期间停业整顿要多久
市场监管部门在参与疫情防控时，是否有权“责令停业整顿”？这个问题在近来引起了不小的争论。回顾2020年疫情防控期间，还没有见到市场监管部门拿着封条到处封停的普遍现象，然而今年夏天的防疫期间，不知肇始于何方何人，总归已经“蔚然成风”了。
法律也好，政策也好，具体执行时都讲究经典的三段论。政策法律是规范，当事人行为是事实，事实符合规范，即得出规范指向的应有结果——行政行为。这行为可能是行政强制、行政处罚，可能是行政命令、行政协议，或者是行政指导、行政告诫，或可诉或不可诉，或有强制性或无强制性。
第一个需要厘清的基本问题是，县级以上人民政府是否有根据疫情防控特殊需要限制经营的权力？
这个问题没有争议。根据《突发事件应对法》第四十九条：“自然灾害、事故灾难或者 公***卫生事件发生后，履行统一领导职责的 人民政府可以采取下列一项或者多项应急处置措施：（四）禁止或者限制使用有关设备、设施，关闭或者限制使用有关场所， 中止人员密集的活动或者可能导致危害扩大的生产经营活动以及采取其他保护措施”
以及《传染病防治法》第四十二条：“传染病暴发、流行时， 县级以上地方人民政府应当立即组织力量，按照预防、控制预案进行防治，切断传染病的传播途径，必要时，报经上一级人民政府决定，可以采取下列紧急措施并予以公告：（一） 限制或者停止集市、影剧院演出或者其他人群聚集的活动；（二）停工、停业、停课； （五）封闭可能造成传染病扩散的场所。”
县级以上人民政府限制特定行业经营的具体举措，可以笼统分为两类： 一是直接关停场所，暂停全部经营活动，例如棋牌室、洗浴中心、电影院和网吧等人员聚集场所； 二是经营时必须达到一定的防疫要求，例如常见的药店禁止销售退烧药，饭店禁止堂食但可以外卖，超市必须在门口安排专人测温、查验健康码等。
之所以将有关防疫的措施细分，是因为之前的讨论并未将这两种实际差别很大的防疫措施区分，如果对违反上述两类防疫措施的行为统一用停业来处理，性质上存在重大差别，若不加区分，容易引起误解，看似正反双方在说同一个问题，实则没有针锋相对，也无法将道理从细处讲清楚。
为保证上述防疫要求落实到位，第一种方法以公安机关为最后的保障，简单、直接、有效，其法律依据是：
《治安管理处罚法》第五十条规定：“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款；情节严重的，处五日以上十日以下拘留，可以并处五百元以下罚款:（一）拒不执行人民政府在紧急状态情况下依法发布的决定、命令的。”
《关于依法惩治妨害新型冠状病毒感染肺炎疫情防控违法犯罪的意见》明确规定，对抗拒疫情防控措施尚不构成犯罪的，由公安机关根据治安管理处罚法有关拒不执行紧急状态下的决定、命令的规定，予以治安管理处罚。
《突发事件应对法》第六十六条规定：“单位或者个人违反本法规定，不服从所在地人民政府及其有关部门发布的决定、命令或者不配合其依法采取的措施，构成违反治安管理行为的，由公安机关依法给予处罚。”
上述法律条款串联起来，逻辑无懈可击，如果执行的好，绝对能够保证政府规定的防疫措施落实到位，不会出现政策落空的现象。顺理成章地，包括市场监管部门在内的其他行政管理部门可以通知、劝导经营户执行防疫规定，在发现经营户拒不执行防疫决定时，可以举报到或者移交给公安机关处理。
但有争议的是，在政府发布的大多数通告和预案中，对公安机关应该肩负的责任均在文末一笔带过，却对各个行业主管部门在确保本行业经营者服从防疫管理方面大书特书。有些地方政府的防疫通告和实施方案中，甚至赫然规定了行政机关“责令关停”某些机构的责任，例如要求卫健委关停个体诊所，文广新局关停网吧KTV，教体局关停校外辅导机构，住建局关停房产中介，邮政局关停快递点，当然还有市监部门关停饭店。对于那些只有营业执照没有许可证的服装店、健身房等经营者，则例行由市监部门兜底负责。
的认为，一方面原因是地方政府为了行政便宜，需要调动起各个行业主管部门的积极性和责任心，以发挥群防群控的巨大作用，而且行业主管部门熟悉自己治下的行业经营主体，可以利用平时管理的权威，迅速有效将其规范到位。
另一方面，从法律认定上讲，无论是《治安管理处罚法》条款中“拒不执行”的“拒”字，还是《突发事件应对法》中的“不服从”和“不配合”，都需要有关部门去做初步的认定和证据收集，而不能一味交由公安机关从头查到尾，这在实践中根本行不通，市监部门不能包打天下，公安机关也不能。
执法风险也因此产生，有些防疫通告里明文写道“由市场监管局责令停业整顿”，以至于有些执法人员读罢就拿上封条，看到没有按规定防疫的饭店，不分青红皂白地关电关水关火清人，封条一封，拂尘而去，文书自然是不会有的，还有下一家店等着被关呢！
如此执行无疑是没有分析清楚“责令停业整顿”的政策本意和法律性质，不讲究方式方法地想当然执行。这不仅会亲自找来一口锅背，甚至还可能会因为“干得太好”，引起不好的社会影响，连累本级政府受到上级政府批评，通常说法是“一刀切”。
因此，必须首先认真分析一下“责令停业整顿”的性质。在之前的探讨中，有观点认为其是一种行政处罚，也有认为其是应急管理措施，对其强制性亦有争议。的认为，应再从细处着手，结合具体场景加以区分，得出准确的认定标准。
“责令停业整顿”的字面意思，是说让没有按防疫规定执行的经营者停止经营（停业），改正自己的违法行为（整顿）。
上文我们将防疫措施分为两类，首先，对于第一类防疫措施，即政府要求彻底停业关闭的棋牌室等机构来说，不存在所谓“整顿”，停业就是停业，除非政策改变，不会因为“整顿”好了就可以开业。在政府发布停业命令后，该行业内所有经营者必须停业，其原有的合法经营利益被命令剥夺，因此若其无视停业命令，仍在经营，主观原因不问，客观上构成非法经营，因非法经营所产生的收入为非法收入，故此时责令其停业并不会造成其合法权益受到损失。
《行政处罚法》第二条规定：“行政处罚是指行政机关依法对违反行政管理秩序的公民、法人或者其它组织，以减损权益或者增加义务的方式予以惩戒的行为”。在政府有统一关停命令的情况下，责令停业不会使经营者的合法权益减损，也不是借责令停业对违法主体予以惩戒，因此不属于行政处罚。
那如果不属于行政处罚，又是什么呢？有观点认为，按照《行政强制法》规定的“发生或者即将发生自然灾害、事故灾难、公***卫生事件或者社会安全事件等突发事件，行政机关采取 应急措施或者临时措施，依照有关法律、行政法规的规定执行。”——这是应急措施或者临时措施。
或者按照《突发事件应对法》规定的“突发事件发生地的其他单位应当服从人民政府发布的决定、命令，配合人民政府采取的 应急处置措施，做好本单位的应急救援工作，并积极组织人员参加所在地的应急救援和处置工作。”以及《突发公***卫生事件应急条例》规定的“应急预案启动后，突发事件发生地的人民政府有关部门，应当根据预案规定的职责要求，服从突发事件应急处理指挥部的统一指挥，立即到达规定岗位，采取有关的 控制措施。”——这是应急处置措施或控制措施。
遗憾的是，无论是《突发事件应对法》，还是《突发公***卫生事件应急条例》，均未能明文规定“责令停业”是否属于上述措施。
法律条文中未挑明的，不代表就没有确定的性质。这种情况下的“责令停业”，其实有明确的法律定义—— “行政命令”。
我国没有专门规范行政命令的法律法规，但行政命令十分广泛，散见于各种法律、规章、制度条文中。学术界的研究也不深入，尚处于描述和区分阶段。例如，①行政处罚是对经营者科处新义务，行政命令是让经营者履行应尽义务。②行政处罚是对经营者过去违法行为的惩处，行政命令则不限于此，可以面向未来，命令经营者在未来遵守法律法规，这一点与行政建议又有差别。③行政命令具有纠偏性。最常见的行政命令是责令改正违法行为，如果超越了纠偏，对相当人的合法行为进行限制规范，则可能构成行政处罚。④行政处罚和行政强制应依法遵守相对较为繁琐的程序，但行政命令只需遵守最低限度的一般程序规则，如应收集一定证据，以一定方式表示出来。⑤行政命令是一种意思行政行为，与查封、扣押等行政机关可以直接实施的实力行政行为不同。
因此这种情况下的责令停业因为是行政命令，具有巨大的便利性，无需按照行政处罚的程序，走立案、告知、听取申辩、听证、送达等繁琐手续，只需收集证据，直接作出即可，甚至可以是口头的。
这里会出现另一个争议，即市场监管局能否根据政府在通告和预案中的规定，直接以自己的名义去责令停业。的认为，如果责令停业超过了纠偏的范围，以至于限制了经营者的其他合法经营行为，这种责令停业就具有了行政处罚的性质。此时无论是通过授权方式，还是委托方式，县级政府都不能将本该属于自己实施的处罚事项转交所属部门实施，这本身违反了《行政处罚法》中有关授权和委托的规定。但是针对目前讨论的第一种违反防疫措施的情况，因其是行政命令，不是行政处罚，自然可以由县级政府安排所属部门实施。这里的“安排”，如果参照《行政处罚法》的规定，应使用委托而非授权，其行政后果归属于县级政府，具有可诉性，被诉主体也是县级政府。即使有人认为连委托都是非法的，必须由县级政府自己作出，也可以在具体执行上灵活处理，例如在责令停业通知书上加盖县级政府公章，或加盖县级防疫指挥部公章，或者在通告和预案中明确规定由具体执行的部门代章，落款县级人民政府。具体下达责令停业命令的执法人员，应具有执法资格证，可以直接抽调到防疫指挥部，解决其本职工作带来的表面矛盾；也可以还在原部门任职，只是在执行防疫管理措施时，其代表的是县级政府。
这种情况下的责令停业，因其性质属于行政命令，是意思行为，自身不具有强制实行力，与查封扣押等实行性的强制措施不同，也与法院裁定后的强制执行不同。
若经营户被责令停业后仍不停业，行政机关不能直接对其经营场所大门上锁并加贴封条。若如此做，就属于自己强制执行了，而《行政强制法》第十三条规定：“行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。”
行政命令也可以申请法院强制执行，但即使法院裁定准予强制执行，其向经营者下达的执行通知书也仍然是意思行为，本身并不具有强制的实行效力。在经营者明确表示不配合法院执行时，法院可以通过查封其经营场所强制其停业，此时出具的《查封裁定书》才是具有强制效力的实行行为。而且，法院在强制执行责令停业裁定时，也不一定非要直接查封场所。所以，行政机关通过直接查封的方式强制经营者停业是错上加错。
现实中，疫情防控工作刻不容缓，若依法申请法院执行，即使按照紧急情况处理，仍需要多日才能达成停业目的，既占用了宝贵的司法资源，又严重减缓了行政效率，还不如直接告知公安机关，通过公安机关的潜在治安处罚迫使相对人遵守规定来得直接快速有效。
总结一下，即县级政府有权根据疫情防控需要发布停业命令，特定条件下市场监管局有权责令商户停业（代行政府职能），市场监管局可以依据责令停业通知书向法院申请强制执行（代行政府职能），但任何情况下市场监管局都不能违反经营者意愿强行锁门加贴封条，类似的强制停业行为必须由法院依申请裁定是否实施以及如何实施。
也就是说，发布停业命令、责令停业、强制停业是三个不同的行为，不可混为一谈，不可想当然认为政府发布了停业命令，谁都可以责令停业；责令停业而不停业，自然就可以查封强制其停业，这是十分错误的。
第二，对于政府规定可以开业但是必须符合特定条件的经营者来说，例如不允许提供堂食的饭店提供了堂食，经营者若被“责令停业”，其因为违规提供堂食所获得的非法利益自然不能实现，造成的这部分损失不能算作权益减损，但因为停业后其连合规的外卖也不得做，即使停业整顿后重新开业，停业期间已经损失的外卖利益不可复得，自身权益受损。再例如，饭店因为未能落实单人单桌的规定，让顾客聚集吃饭，违反了防疫规定，若责令停业，自然顾客无法聚集吃饭，但饭店严格落实单人单桌会产生的收益也无法实现，这部分的合法权益受损。
简单来说，商户因为违反除全面停业规定以外的防疫规定而被责令停业，具有行政处罚的性质，而不仅仅是应急管理措施或行政命令。
这里有点绕，主要是因为一般认为“责令停业整顿”是全面停业，虽然制止了经营者的非法经营，也停止了经营者的合法经营，造成经营者合法权益受损，因此属于行政处罚。近期的争论也未能仔细分析这种情况下的“责令停业整顿”性质，笼统认为其不是行政处罚，就是行政命令，是水火不容的二选一。的认为，在这种情况下，“责令停业整顿”在制止经营者非法经营方面属于行政命令，在停止经营者合法经营方面属于行政处罚，并非只有一种性质。
引起争议的关键还在于，《行政处罚法》将“责令停产停业、责令关闭”明确规定为行政处罚种类，如果囿于其字面意思，很容易把问题简单化，将疫情防控期间的责令停业也通过字面意思，直接认定为行政处罚。实际上，“责令停业整顿”在作为一种行政命令时，其含义模糊，裁量模糊，稍有不慎，就在命令中包含了处罚的内容。比如，责令停业而未规定停业期限，如果疫情防控措施调整，恢复了棋牌室的正常营业，那责令停业作为纠偏性行政命令就自然失效了；但处罚性责令停业则不会自动失效，需要经过行政机关再根据实际情况做出恢复其营业的决定。
倘若针对上述违规提供堂食和纵容顾客聚集吃饭的商户，市场监管部门没有责令其停业整顿，而是责令其停止供应堂食，责令其不得让顾客聚集吃饭，这就一目了然地属于行政命令，不属于行政处罚了。
再举一例，一些美容店除了提供生活美容服务外，还兼卖化妆品，如果政府发布了美容院停业的命令，市监部门不分青红皂白，直接责令该美容院全面停业，导致美容店无法售卖化妆品，无论其将其归于行政命令还是行政处罚，两者都于法无据，是为非法了。
同理，如果政府发布了禁止药店销售退烧药的命令，市监部门发现某药店仍在销售退烧药，则只能下达责令其停售退烧药的行政命令，而不得责令其停业整顿，因为此时包含了行政处罚的性质。
县级地方政府的防疫命令属于规范性文件，是不能设定行政处罚的。因此，凡是责令停业会造成经营者合法权益受损，就具有行政处罚的性质，不管政府防疫通告和预案里有没有明文规定，都是违法的。
现实中，一些县区政府防疫命令确实要求自己下属的执法部门对违反防疫规定的经营者“责令停业整顿”，这该怎么办？不做了是违反命令，做了是违法，而且还要走程序、下文书，效率低下不说，用什么制式文书，文书里又怎么写依据呢？尤其在上级政府通告措辞模糊、具体实施方案规定笼统的情况下，文书完全没法下笔去写，更别说送达强制执行了。有些人说，宁肯违反命令，不能违法，因为违反命令最多被调离岗位，得不到重用而已，违法了轻则被追责，重则被判刑。还有些人说，宁肯违法，不能违反命令，因为这违法的规定，是上级部门制定的，就是追责，天塌了有高个子顶着呢，基层人员怕什么呢，况且大家都是这么做的，法不责众嘛。
这种多难困境并非无药可救，基层执法人员应该积极发挥执法智慧，想到尽可能的两全之策。比如，是否可以把第一种情况中的合法行政命令“责令停业”以非强制形式执行，将第二种情况中的“停业”以非命令方式达成，既成全上级政府，也成全基层执法人员呢？
这里需要简单介绍另一种行政管理方式——协商行政，理论的研究已经积累很多，但在实践中经常让位于主政者的个人管理风格，要依赖具体执法者的综合素质才能较好实现。相较于命令式行政的单方面意思表示、强制性，协商行政更强调和相对人的互动和配合，往往能起到更好的效果。这里不再展开探讨，具体到本文讨论的“责令停业整顿”，就需要在执行中去除强制性，通过协商合法达成目的。例如，倘若“管理对象经教育后主动停业”，则既不是行政命令，也不是行政处罚了。虽然“责令”从字面上说具有强制性，但具体的执法操作可以让“责令”变得不具有强制性，单纯成为一个用词。