为什么没有惩罚第三者的法律

婚外恋，在今日的中国社会已日趋普遍。

法律应否惩罚婚外恋？婚外恋该判非法吗？

最近，中国推出的新婚姻法草案成为上海市民讨论的热门话题。

这部旨在反对婚外恋的控制离婚率的《婚姻家庭法》草案里，竟然将向来只属于不道德行为的“婚外恋”和“婚外性行为”定为“非法行为”。草案中的条文指出，“夫妻双方有相互忠实的义务，一方不忠实另一方可依法请求排除妨害”。 正是这一条， 引起了社会上广泛的关注和争议。

不少上海人认为，将“婚外恋”、“第三者”或“婚外性关系”列为违法行为，实在有些可笑，似乎也有妨碍离婚自由、倒退历史的嫌疑了。

上海社会科学院社会学所副研究员、社会学家徐安琪在受询时直截了当地指出，这个条款缺乏严密性。她发了无数疑问：要如何去认定是否“违背了忠实的义务”？是夫妻中的一方同第三者发生了精神恋？给第三者写情书？还是已经与第三者发生了诸如同居之类的出轨事情？此外，公安或司法机关又如何去“排除妨害”呢？即使把婚外恋的当事人强行拆散，能使其心甘情愿地回到“请求排除妨害”的配偶身边吗？执法机关的好心干预到底能不能使过错一方觉悟、重修旧好，或能挽回“请求排除妨害”已失去的爱情吗？

这名社会学家认为，上述这个立法建议是难以操作的，不仅如此，外力的行政干预往往也只会使过错方失去面子和名声，从而强化其否定情绪和离心力，最终使双方矛盾激化而导致感情的彻底破裂。

一名不愿透露姓名的法官则认为，制定这样的法规，有一定的必要，但具体的执行法还是值得探讨的。这名法官颇有感触地说，在他接触的离婚官司中，由于婚外情导致婚姻破裂的情况确是占到了一定的比例。但一般来说，人们都是从道义上进行谴责，通过协调来解决。

“婚外情有思想和行为两方面，有很多是思想上的一些东西，因此就算婚姻家庭法中法规通过，法院在具体认定事实、作出判决上也有是难度的。因为这不像重婚罪，如果重婚了就是违法，是一清二楚的事情。”

至于应否惩罚第三者？华东政法学院教授、中国婚姻家庭法研究会原副会长张贤钰认为，这存在着界定和举证困难。他说：“仅仅惩罚第三者也是不公平的，第二方也有不可推卸的责任。”他认为“可以在离婚案件的处理中，对有过错的一方进行一定的经济惩罚，比如在财产分割上倾向于无过错的一方。但当婚姻关系尚未解体时，夫妻仍是生活***同体，惩罚一方就等于惩罚另一方，这种惩罚没有意义。”

另一名中国社会科学院社会学所研究员李银河博士也指出，婚外情是当事人双方都有责任的事，只惩罚第三者是不公平的，而如果搞婚外情的双方都受惩罚，那就会出现配偶中一方向另一方赔偿损失的情况，这种做法缺乏可操作性。她认为，这一法律执行起来的调查取证工作量也会达到天文数字，社会花费大量的人力财力去调查婚外恋，恐怕可行性不会很高。而且，制裁第三者的立法思路不利于与国际惯例接轨。

一名上海女性也指出“用法律惩罚婚外恋有失妥当”。她认为，婚外情不同于重婚，它只是道德领域内的事，仅与责任有关。它不同于其他明知故犯触犯法律的事，感情往往不受人自身的控制，真要发生了，事实上是不受主观意志决定的。

纵观各专家和市民的意见，发现上海主流看法还是偏向“不同意婚外恋判非法”。但在主流的声音里还可以听到一个不同的声音。上海复旦大学研究生杨靖很肯定地说“我同意用法律惩罚婚外情”。她的理由是：婚外情造成的伤害实在是太大了。和杨靖差不多年纪的另一名上海小姐思想可能比较浪漫，她把“法律惩罚婚外恋”的建议视为“很傻”的想法，更指出，如果类似上述的规范真的被列入法律条文内，那么她相信这个国度将会变得很死，缺乏任何“浪漫”的因素。

参与起草《婚姻家庭法》草案的中国法学会副会长、婚姻研究会总干事巫昌祯的看法是：如果夫妻感情确已破裂，当然可以离婚，但在婚姻关系存在期间，应该互相忠诚，不应该有婚外性关系，如果违反了，就应该承担一定的法律责任，至于第三者，也应该受惩罚。

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