什么是被害人承诺

被害人承诺，又称被害人的同意，是指法益主体对于他人侵害自己可以支配的权益的行为所表示的允诺。其源自罗马法学家乌尔比安“对意欲者不产生侵害”的法律格言，意即行为人实施某种侵害行为时，如果该行为及其产生的结果正是被害人所意欲的行为与结果，那么，对被害人就不产生侵害问题。被害人承诺历来是作为犯罪阻却事由、特别是违法性阻却事由的一种。除少数国家和地区（如意大利、韩国和我国澳门特别行政区）在立法上明确将被害人承诺规定为一种法定的正当化事由外，大多数国家的刑法中均无被害人承诺的明文规定，所以理论上通常将其作为超法规的违法性阻却事由予以论述。

被害人的承诺并不是一个典型的违法性阻却事由，在不同的场合，它具有不同的意义。从被害人承诺所产生的刑法效果来看，主要有以下几种情况：第一，被害人的承诺对犯罪的成立没有影响。如猥亵儿童罪、拐卖儿童罪，即使得到了儿童的同意，也丝毫不影响该罪的成立。第二，被害人的承诺是犯罪成立的必要条件。如，德、日等国刑法中规定的同意杀人罪、同意堕胎罪等，须以被害人的同意为前提，才能成立本罪。我国刑法所规定的嫖宿幼女罪显然也是以幼女的承诺为前提的。第三，被害人的承诺是犯罪阻却事由。即如果存在被害人的承诺，则行为不符合犯罪构成要件、不违法，因而不成立犯罪。强奸罪、盗窃罪等即为此例。第四，被害人的承诺是刑罚轻处事由。即被害人的承诺不否定犯罪的成立，但可以作为减轻处罚的理由。如，对他人实施“安乐死”在我国成立故意杀人罪，但由于存在被害人的承诺，在量刑上通常较普通的故意杀人罪为轻。

前述第一种和第二种情况下的“被害人承诺”从其所产生的刑法效果上来说，并非刑法上作为正当化事由之一的被害人承诺。第四种情况下的被害人承诺只影响刑罚裁量，对犯罪成立与否并无影响，因此亦不属于正当化事由。只有第三种情况下的被害人承诺才是本文所要讨论的内容。

一被害人承诺的成立条件

作为犯罪阻却事由的被害人承诺，其成立须具备一定的条件：

第一，承诺主体的合格性。所谓承诺主体的合格性包括两个方面的内容：一是承诺必须由具体法益的归属主体作出。因为只有法益的所有者才有权处分法益。但是，未成年人或者精神病人欠缺自然意义上的认识能力时，具有亲权的法定代理人拥有同意权，在特定的场合也可以履行同意义务。二是承诺主体具有承诺能力，即作出承诺的人必须具有认识其承诺的性质、作用、范围及后果的理解能力。具备承诺能力的人才是被害人承诺的合格主体。不能正确理解承诺的内容和意义的人（如儿童及其他精神障碍者）作出的承诺无效。至于承诺能力的判断标准如何确定？对此，理论上存有分歧。有学者认为，作出承诺的被害人必须达到一定的年龄，并且具有正常的辨认能力和控制能力。关于该年龄的确定，如果刑法有规定的，应以刑法的规定为准，如果刑法没有规定，则应以民法中关于民事行为能力的相关规定为准。也有学者认为，判断有无承诺能力之关键点乃在于依被害人智力之成熟情况，而有能力了解及判断对其法益受到侵害之本质、效果及其影响等。被害人依其心智成熟度而有能力认知舍弃法益之意义及其效果，且有能力加以判断者，始具承诺能力。至于被害人是否要达到一定之年龄或者是否具有民法之行为能力，则均非所问。笔者认为，以年龄和心智状况作为判断承诺能力的两项主要指标，无疑是具有合理性的，但也不能绝对化。在刑法对被害人的年龄和精神状况有明确规定的情况下，自应以刑法规定为准；刑法未明确规定的，则应主要根据被害人的实际心智状况判断其是否具有承诺能力，年龄可作为一个参考指标予以考虑。

第二，所承诺法益的个人性。承诺的对象只能是承诺人有权处分的法益。各国刑法理论普遍认为，被害人承诺的成立以承诺人对被侵害的法益具有处分权为前提。承诺人只能就其有权处分的个人法益作出承诺。对于系关国家、社会等的公***法益，个人无权处分，这是各国刑法学界的通识。就个人法益来说，也不是都可以由法益所有人随意处分，而是有一定限制的。具体来说：（1）生命权不可承诺；（2）身体健康权是可有限承诺的权利。但在“有限”的界定上，则有不同观点。笔者同意将善良风俗与伤害程度结合考虑的折中观点，即所承诺的伤害必须以不违背善良风俗和不造成严重伤害（如永久性残疾）为限；（3）人身自由权和财产权都属于可承诺的权利。但是，如果涉及***有关系中的财产权，情况则相对要复杂一些：按份***有的，如果***有财产是可分的，则被害人可以并且也只能就其所有的那部分财产予以承诺；***有财产不可分的按份***有以及***同***有的，未经其他***有人同意，被害人无权就***有财产作出承诺；（4）名誉权、人格权在不涉及公***利益的情况下，也可以承诺；（5）性权利也可以承诺，但不满14岁的幼女所作出的承诺除外。总而言之，承诺的对象只能是“法秩序中完全可以由被害人自由支配与处分的权益”，被害人必须是该法益的唯一权益人。被害人就自己无权处分的法益作出的承诺不能阻却犯罪的成立。

第三，承诺的真实性。被害人承诺是被害人对自己权益的处分决定，因此必须是被害人自由的、真实的意思表示。被害人在被强制、被欺骗、受胁迫的情况下作出的承诺无效。

第四，承诺必须通过某种方式明确表现出来。承诺的表示方式，既可以是明示，也可以是默示；既可以用语言表达、书面告知，也可以通过行为表示。无论采取哪种方式，都必须是“能够明确地从外部能够认识的”，也就是说，被害人对该权益的态度必须明朗，不能模棱两可以致他人不知所从。

第五，行为人应认识到被害人的承诺。被害人的承诺不仅要表现于外部，而且应到达对方即为行为人所认识。行为人不仅应认识到承诺的存在，而且应认识到被害人承诺的内容（行为及其结果）。因此，其所实施的侵害行为不应超出承诺的范围，否则，不能排除犯罪性。

第六，承诺必须是在行为实施之前即存在或者在行为实施当时作出。当然，如果被害人在行为之前作出承诺，但行为时又改变主意的，应以行为时的意思表示为准。因此，只有行为时存在的承诺才能阻却犯罪的成立。事后作出的追认或允诺不具有阻却犯罪成立的效果，至多只能使行为人被免予起诉（告诉才处理的犯罪）或者对刑罚的裁量产生一定影响。

第七，承诺的内容不违反法秩序。也就是说，承诺的内容或者基于承诺所实施的行为不为刑事法律所禁止。有观点主张，被害人承诺的内容不能有不当目的或动机，不能危害社会，其主观上必须是为了追求有益于社会的目的。“不能危害社会”是必要的、当然的要求，但是，是否必须基于“正当动机或者追求有益于社会的目的”，则值得商榷。如，性交易、通奸等行为，其动机和目的显然并非有益于社会或符合公序良俗的，但由于存在被害人的承诺，阻却了犯罪的成立。法律不是提倡良好社会风尚的道德准则。法律禁止之外的，就是公民可以做的。因此，关键在于行为是否违反了法秩序，是否为刑事法律所禁止，而不在于承诺是否出于不当动机或目的或者是否符合公序良俗。如果要求必须具有有益于社会的动机或目的才能成立被害人承诺，则一方面限制了公民的自我决定权，另一方面也有刑法的泛道德化之嫌。

应注意的是，在多数情况下，被害人承诺是对特定的人作出的，而不是对所有人的。被害人往往基于感情或者其他原因，只对某个人或某些人所实施的侵害行为予以承诺，而如果其他人对其实施同样的行为，则是违背被害人意志的。特别是在两个以上的行为人***同实施侵害行为的案件中，如在***同奸淫或者***同致人伤害时，被害人只同意与其中一人发生性关系或者只同意其中一人对自己造成伤害结果，其他人的奸淫行为或伤害行为并未得到被害人的允诺，在这种情况下，被害人承诺只对那些特定的人有效（当然，这应以被害人将承诺所针对的特定对象予以明确化为前提；在表达含糊、所指不明的情况下，不能认为其作出的承诺是有效的承诺），其他人并不能因此而阻却犯罪的成立。