国有资产担保法律实务

肯定是违法了，

《公司法》第60条第3款

我国《公司法》在有关公司的“组织机构”部分规定有董事、经理对公司所承担的诚信义务。其第60条第3款规定：“董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。”《公司法》第60条的3款之规定，不仅适用于有限责任公司，而且适用于股份有限公司。[6]

公司的董事、经理对公司违反法定的诚信义务，对公司承担义务不履行的责任。在理论上，董事、经理之诚信义务的违反，仅仅在董事、经理与公司之间的产生一定的法律关系，第三人对公司所取得的权利或者利益，并不受其影响。我们至少在公司法理论上还可以看到，董事、经理违反公司章程的越权行为对公司仍有约束力的制度。[7]也正是在这个层面上，我们还清楚地看到，董事、经理违反《公司法》第60条第3款的后果，已经为《公司法》第63条和第214条的规定所包容。《公司法》第63条规定：“董事……经理执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损害的，应当承担赔偿责任。”第214条第2款规定：“董事、经理违反本法规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，责令取消担保，并依法承担赔偿责任，将违法提供担保取得的收入归公司所有。情节严重的，由公司给予处分。”公司的董事、经理违反《公司法》第60条第3款，除《公司法》第63条和第214条所规定之内容，是否还应当有其他内容?

公司的董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，显与《公司法》第60条第3款的规定不符。现在需要明确的第一个问题是，《公司法》第60条第3款究竟是约束公司的董事、经理的法律规范?还是约束公司的法律规范?因为存在不同的争议，有必要借助法律解释来明确。

解释法律条文不仅要依从法律条文所使用的语言文字(术语)，而且要考量立法者的意图和法律条文相互之间的逻辑结构关系。《公司法》第60条第3款应当如何解释，从法律条文所使用的术语来看，遵守该条规定之义务的当事人应为公司的董事、经理，而非公司。公司的董事、经理不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。从该条的文义上，可以判断出立法者的意图在于限制公司董事、经理个人的权利或者行为，以保护公司财产和投资者的利益，并不在于限制公司或公司意思机关在经营活动中提供担保。在这个意义上，公司的董事、经理受《公司法》第60条第3款的约束，而非公司受《公司法》第60条第3款的约束。再者，基于《公司法》第60条第3款在公司法结构中的事实状态，其属于规定公司的董事、经理的诚信义务的内容，董事、经理是否履行其诚信义务，自有《公司法》第63条予以评价;而且，《公司法》第2章第2节组织机构部分，并没有直接涉及公司在董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务提供担保时所处的地位。《公司法》第60条第3款是对公司管理作出的规定，即约束公司的董事、经理的行为的管理规范，而不是对公司作为市场主体及公司人员的行为是否代表公司所作出的规定，更不是对公司与第三人的合同行为作出的规定。[8]特别是考虑到，《公司法》第214条第2款的规定，董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，公司可以责令董事、经理取消担保、并依法承担赔偿责任，收取违法提供担保所取得的收入，对情节严重的，给予处分。分析该条文并作反对解释，董事、经理以公司财产为本公司股东或者个人债务所提供的担保有效。董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，因为担保所取得之收益归属于公司，并可同时发生公司责令取消担保、追究董事、经理的赔偿责任以及处分董事、经理的后果。公司可以“责令”董事、经理“取消担保”，其前提条件是担保成立并有约束力，否则没有“取消”的基础;公司责令取消担保的相对人为公司的董事、经理，公司的董事、经理有义务依照公司的责令取消担保(能否取消则为另一个问题)，显然也非公司取消担保;《公司法》第214条第2款发出了明确的信息：公司受担保的约束。基于以上的分析，《公司法》第60条第3款仅仅约束公司的董事、经理，并不约束公司。

中国证券监督管理委员会发布的《上市公司章程指引》(1997年12月)第80条规定，董事应当遵守法律、法规和公司章程的规定，忠实履行职责，维护公司利益;当其自身的利益与公司和股东的利益相冲突时，应当以公司和股东的最大利益为行为准则，并保证不得以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。《上市公司章程指引》第80条重申了董事对公司所承担的诚信义务，要求董事保证不以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，但并没有要求公司(公司的股东大会、董事会)不得以公司资产为本公司股东或其他个人债务提供担保。同时，《上市公司章程指引》第94条还原则规定，在股东大会授权范围内，董事会行使决定公司的风险投资、资产抵押及其他担保事项的职权。在这个意义上，上市公司的股东大会可以授权公司的董事会以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，或者在股东大会授权范围内，公司董事会可以决定以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保。事实上，《公司法》第60条第3款并不涉及公司的权力机关股东大会，若董事以公司资产为本公司股东或者个人债务提供的“担保经过了股东大会的同意，则不属于法律禁止的担保，担保合同应为有效”。[9]若公司股东大会作出以公司资产为本公司的股东或其他个人债务提供担保的决议，董事、经理依照股东大会的决议这样做了，属于公司意思机关的行为，自不受《公司法》第60条第3款的约束，因为《公司法》第60条第3款并不能约束公司或者公司意思机关(如股东大会和股东会)的行为。在这个意义上说，公司本身是不受《公司法》第60条第3款的约束。

公司不受《公司法》第60条第3款的约束，董事、经理受其约束，但董事会是否与董事居于相同的地位而受其约束?回答这个问题似乎有一些困难，因为董事会毕竟是董事组成的。而且，最高法院有关中福实业担保案的裁决，清楚地表明《公司法》第60条第3款的规定禁止的是特定担保行为，在性质上属于立法禁止，是对董事、经理以及公司的法人机关董事会的限制。首先，我们能够认识到的是，董事、经理为公司的代表人或代理人，并不能等同于公司的法人机关董事会，《公司法》第60条第3款并没有限制公司的董事会以公司财产提供特定担保的任何意思。其次，公司董事会不得以公司财产为他人提供担保，在实务上多为章程所规定，并非法律上有规定;相反，若公司章程对公司治理结构中的权力分配未明确规定公司提供担保属于股东会或者股东大会的职权范围，则董事会基于其所具有的经营意思决定机关的地位[10]，有权决议以公司财产提供担保;若公司章程规定董事会以公司提供担保有权作出决定，则董事会可以决议以公司财产提供担保;若公司章程规定以公司财产提供担保属于股东会或者股东大会的职权范围，但股东会或者股东大会对于董事会以公司财产提供担保已有授权，则董事会得以公司财产提供担保。不论有无以上情形，董事会决议以公司财产为本公司的股东或者个人债务提供担保，决不同于公司的董事、经理以公司财产提供的担保，无《公司法》第60条第3款适用的余地。原则上，《公司法》第60条第3款的立法本意在于禁止董事，经理个人在执行职务时以公司名义提供特定的担保，并不禁止董事会就该事项作出决议。[11]董事会为公司的业务执行机关和经营意思决定机关，不同于董事、经理作为公司的代表人或代理人所处的地位，董事会所作出的决定对于第三人(债权人)而言，无异于公司自己的决定。若过分强调公司董事会与董事、经理的地位趋同，则会使公司机关特有的法律内涵趋于混乱，不利于与公司为交易的相对人对是否交易以及交易的风险作出判断，从而妨碍交易的效率和安全。在这个意义上，《公司法》第60条第3款应当依从于目的性限缩予以解释[12]，仅约束董事、经理，并不约束公司的董事会。

董事、经理以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，董事、经理并非担保义务人，其代表公司或以公司名义所为提供担保的行为，均应当由公司来承担担保责任。公司有权利依照《公司法》第63条或者第214条追究公司的董事、经理的相应的法律责任，但不得以其董事、经理的行为违反《公司法》第60条第3款对抗担保权人。十分清楚的现象是，法律(包括公司法)并没有明文规定“公司”不得以其资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，更没有“授权”公司得以其董事、经理违反诚信义务开脱其对第三人应当承担的责任或者义务。只有《公司法》第60条第3款在约束公司的董事、经理时，并同时约束公司的，董事、经理违反法律规定以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保，公司自得主张其不受担保供与的约束。但我们从立法者的意图以及《公司法》第60条第3款的以上分析中看不到“公司”受《公司法》第60条第3款约束的解释结论。《公司法》第60条第3款“只是对公司内部管理作出的规定，对公司的对外合同行为不应发生效力”。[13]非常遗憾，最高法院法释[2000]44号第4条却作出了这样的解释，将董事、经理违反诚信义务的后果归利于公司(公司的股东也从中获益)，而使得与公司为担保交易的债权人承受了不应当承担的交易风险。

扩展阅读：保险怎么买，哪个好，手把手教你避开保险的这些"坑"