我国民事诉讼中,下列哪些人员可以成为证人
浅论我国民事诉讼中的证人制度
作者： 胡庆忠 发布时间： 2009-11-05 08:53:48
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众所周知，证据问题是民事诉讼的核心问题，是诉讼结果的决定性因素。证人证言作为民事诉讼中的七种证据之一，它对案件事实的反映最为直接与生动，同时，它也是一种沿用历史最为悠久、最为普遍和广泛的民事诉讼证据。由于证人证言易受多种因素的影响以及其形式上的主观性，加之我国有关证人制度立法上的缺漏与滞后，造成了司法实践中的诸多问题，以至于证人证言被忽视，其在诉讼中所应有的证据功能没有得到充分发挥。笔者针对自己在司法实践中遇到的有关民事诉讼中证人制度存在问题的根源进行了剖析，并提出了相应的立法建议，以期对我国相关制度的完善有所裨益。
一、证人、证言的概念及证人资格
（一）关于证人及证人证言的概念。
我国《民事诉讼法》第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。不能正确表达意志的人，不能作证。”该条仅从正、反两方面规定了证人资格和条件，未对证人涵义做出立法上的界定，由于此原因，加之证人这一概念为常人所熟知，理论界也未对证人概念进行深入的研究，导致了实务界对证人范围的理解不确切。证人做为证人制度的基础概念有必要予以明确。笔者认为，证人是指就其所感知的案件事实被要求向正在审理案件的司法机关所做陈述的除当事人（包括第三人）之外的自然人。之所以这样定义，是因为：只有自然人才具备感知事实的生理器官，而法人和非法人单位不具备，故证人只限于自然人。2、案件的当事人虽对案件事实耳闻目睹，他们的诉讼地位决定了他们也不是证人。3、有些人虽然知道案件的相关情况，但由于当事人或法院未要求他们向司法者陈述情况，当然也不能称其为证人，只能称知情人。可见，由知情人转化为证人须具备一定的条件：即由当事人向法院提出请求其作出陈述之时或是法院依职权决定通知其对案件作出陈述之时起，知情人才能化为证人。当然这里的陈述，不仅包括口头语言，书面语言，还包括肢体语言和计算机语言。证人证言是指证人就自身所感知的案件事实，通过回忆的方式，向法院所作的陈述。这里的陈述，必须是平铺直叙地客观地描述过程，必是其直接的生理感应，不应该掺杂个人的意见，推测和评论，这是由于证人的职能和作用所决定的。在司法实践中，证人证言有四种形式：书面证言、询问笔录、法庭笔录、借助视听资料所作的陈述。在司法实务中，有些人混淆了书面证人证言和书面的当事人陈述的区别。如果当事人在庭外对其主张的事实和理由写成书面材料在庭上提出，属当事人陈述，不能由于形式的变化而改变其性质。以上有关证人和证人证言的概念是基于我国民事诉讼中现有的证据分类而下的定义，如果就世界范围来看，便会难免有失偏颇。由于法律文化，历史传统，诉讼模式等方面的差异，英美法国家的证人概念所涉及的范围十分广泛，即包括当事人，也包括鉴定人还包括上述我国所称的狭义证人。当然证人证言应包括当事人陈述，鉴定结论和我国所称的证人证言。有鉴于此，在注重程序法的英美法系国家看来，没有证人作证而产生的审判结果简直是不可思议的事情。
证人资格，是指哪些人可以和应当作为证人，哪些人不能作为证人。《民事诉讼法》第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。”像我国这样，允许单位作为证人的立法例在世界上是绝无仅有的。笔者认为，允许单位具有证人资格是不科学的。首先，在三大诉讼体系中，仅有民事诉讼法规定单位可作为证人，与其他两类的诉讼规定相矛盾。《刑事诉讼法》第48条规定“凡是知道案件情况的人，都有作证的义务。生理上、精神上有缺陷或年幼，不能辩别是非，不能正确表达的人，不能作为证人。”第49条规定“法院、检查院和公安机关应保障证人及其近亲属的安全。”从这两条贯通起来看，我国刑事诉讼中的证人仅限于自然人。我国的行政诉讼法未对证人资格作出限定。三大诉讼法对证人资格的矛盾性规定破坏了我国法制的统一。其次，何谓“单位”，在法律上并无统一的解释，致使“单位”一词的外延和内涵没有确切范畴，因此，它甚至不能作为法律上的一种标准概念。第三，在司法实践中，“单位证人”也很鲜见。至于“单位证人”出具的加盖印章的与案件有关的文书，因其是以内容来证明与待证事实有关情况的文字材料，更具有书证特征，应划入书证之列。最后，也是最重要的一点，单位不具备证人条件。单位是无形的权利主体，它本身不具有对案件事实的感知、记忆和表述的心理过程，只有自然人才能凭借其生理上的感觉器官去感知案件事实，因此，证人具有自然属性。单位的行为须依赖于自然人的活动才能实现，其“感知”和“陈述”都是由自然人进行的，而直接感知事实的自然人本身就可以承担作证义务，不必由单位充当作证主体。故此，笔者建议将我国民事诉讼法中的“证人”限定为自然人。
由于对《民事诉讼法》第70条规定的“不能正确表达意志的人不能作证”的理解不同，造成了司法实践中的混乱。为了澄清混乱，2001年最高法院的《关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）第53条作了如下司法解释“不能正确表达意志的人，不能作为证人。待证事实与其年龄、智力状况或精神健康状况相适应的无民事行为能力和限制行为能力的人，可以作为证人。”该解释将《民事诉讼法》中的原则性规范具体化，纠正了无民事行为能力和限制民事行为能力的人不具有证人资格的认识偏差。但笔者认为这条解释过于宽泛。年龄较小的儿童对事物的感知能力、判断能力和语言表达能力较弱，他们的思维方式以形象思维为主要特征，很难指望他们对感知的事物作出准确表述；还有，这些儿童很少自己独立参加活动，多有监护人看管，他们经历的事实必同时被监护人感知，故无必要由这类儿童作证。因此，笔者认为，可以借鉴我国香港特别行政区的作法，香港《诉讼证据条例》第3条规定“7岁以下儿童没有作证资格”。由我国心理专家和儿童专家针对我国儿童智力发育水平，综合考虑多种因素，合理规定一个年龄界点，界点以下的儿童不得作为证人。对于根据人的精神健康状况来判断是否具有证人资格，将这样一个涉及心理学、生理学专业性极强的问题完全交由法官来决定，难免有失公允，也不会让当事人信服。因此应移植刑事诉讼法中的如下规定：最高法院《关于审理刑事案件程序的具体规定》第42条“对证人能否辩别是非、能否正确表达，必要时可以进行审查或鉴定。”笔者认为，应从立法上明确，将人的精神健康状况是否符合作证的条件这样的专业问题交由专家鉴定，以确定证人资格。另外，鉴定人、翻译人、审理本案的法官及书记员一旦需要作为证人，根据证人的不可替代性，他们只能作为证人，不得兼任其它诉讼角色。
二、证人拒不出庭的消极影响、原因及对策。
（一） 证人拒不出庭的消极影响
《民事诉讼法》第70条规定“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证。证人确有困难不能出庭的，经法院许可，可以提交书面证言。”由此规定看出，证人应当以出庭作证为原则，提交书面证人证言为例外。可是在司法实践中，证人拒不出庭作证已成为一种司空见惯的普遍现象，即使有些证人向法院提交书面证言，因常受到质疑，故许多未经有效检验的证言未被采纳，这使本来就很匮乏的证据资源更加稀缺，影响了当事人正当诉讼请求的实现。另外，证人不出庭而仅提交书面证言的方式，使当庭质证无法真正落实，很难最大限度地发现真实，揭露虚假，容易产生伪证，再加上对伪证的处罚乏力，这种现象得不到有效遏制，加剧了人们对证人证言的信任危机。于是，证人证言的证据力比较弱或极弱也随之成为法官断案时所持有的一种普遍观念。进而影响了证人证言这一证据种类整体证据功能的发挥。证人不出庭作证，也与我们当前正在推行的诉辩式审判方式改革相背，诉辩式审判方式的精髓在于其对抗性，对抗性要求在诉讼中始终贯彻直接，言词和辩论原则，而证人不出庭违反了这些原则。证人拒不出庭增加了法官查明案件事实的难度，增大了诉讼成本，影响了诉讼效率和实体上的司法公正，最终损害了法律的尊严和司法机关的权威。
（二） 证人拒不出庭的原因
1、立法上矛盾。《民事诉讼法》第70条在规定证人出庭作证原则的同时，又做出了证人可以不出庭的规定，而且非常原则。最高法院针对上列规定所产生的不良效果，对证人确有困难不能出庭的情形作了列举性的司法解释：遇有下列情形证人可以不出庭“（一）……（五）其它无法出庭的特殊情况。前款情形，经法院许可，证人可以提交书面证言或视听资料或者通过双向视听传输技术手段作证”。笔者认为，上述解释既然是为了抑制证人不出庭的现象所做出的例外规定，就应该尽可能详明列举，不应附加兜底条款，这无异于没有作出例外规定。一旦出现出庭障碍的情况，择易避难的本性必会使当事人找出种种理由将证人不出庭的原因归结到第（五）种情形，而允许不出庭的决定权又在法官手中，这种打算赋予法官较大的自由裁量空间以保障公正的初衷会产生权利被滥用的结果，最终导致证人出庭率大打折扣。
2、理解上的偏差。《证据规定》将通过双向视听传输技术手段作证视为证人不出庭。笔者认为不妥。双向视听传输技术手段作证显然是指在开庭审理中，证人不到法庭审理现场，而是借助现代通讯工具（包括网络、电话等手段）向法庭陈述案情，接受当事人及法官的质询。这种作证方式已达到了出庭直接作证的目的和功能，具备到庭作证的所有实质要件。因此，笔者认为此种情况应视为证人已出庭。而不应将证人出庭狭隘地理解为必到审理现场，而应将“庭”作抽象扩大的实质意义上的理解。
3、处罚上的乏力。民事诉讼法将证人出庭作证规定为一项法定义务，但未规定违反法定义务的法律责任，使证人出庭作证成为一种可以规避的义务。而国外的法律多规定了证人无正当理由拒不出庭的法律责任，不仅包括罚款拘留，直至以妨害司法罪科处刑罚。美国联邦法院对拒绝提供证言的人可以因藐视法庭而判罪。我国未规定这样的责任体系，出现证人拒不履行出庭作证义务的现象就在所难免。
4、证人权利被忽视。将证人出庭作证规定为法定义务，却不涉及证人的权利，证人权利义务失衡也是证人出庭率低的又一重要原因。我国民事诉讼法忽视了证人的如下几种权利：（1）拒绝作证权，它是指负有作证义务的证人被法院要求提供证言时，基于法律上的规定对此加以拒绝的公法上的抗辩权。绝大多数的国外法律对此规定的颇为详尽。规定拒绝作证权可能会导致少数的个案不公，但却可维护更为重要的社会关系，这样既可以减少证人拒证、伪证现象的发生，又可以确保亲情伦理关系的稳固和对特殊职业信任的增强。当然，权利是可以放弃的，享有拒绝作证权的证人可放弃此权利而出庭作证。（2）经济补偿权。证人出庭作证，必然要耗费时间，甚至须支付必要的费用。证人的这些损失不是为了自己而是为了当事人最终也是为了国家的诉讼利益，理应得到补偿。最高法院《诉讼费收取办法》、《证据规定》虽然都作出了证人的损失可以得到补偿的规定，但在实践中，由于操作麻烦，且数额界定不明确，一般均没有落实，使得证人因出庭作证受到的损失得不到补偿，以致证人不愿出庭作证。（3）有限的作证权。由于我国长期存在的重实体、轻程序，重公正、轻效率的诉讼价值观根深蒂固，决定了再审制度以及无限举证、反复核证的必然性，同一证人多次出庭，证人合法权益难以得到保护，使证人产生厌烦心理，这也降低了证人出庭作证的积极性。（4）证人的人身保障权。有些证人在作证后其本身及亲属会受到当事人的报复、威协，法律的保障性规定又很原则，司法机关内也未设立相应的保障证人安全的机制，致使证人产生不安全感，怯于出庭作证。
（三）证人拒不出庭的对策。
首先，要对证人出庭作证作实质性理解，利用双向传输技术手段作证应包括在内。可规定利用此方式作证的证人终端安排在就近法院，由当地法院协助查明证人身份。其次，将证人可以不出庭的列举性例外规定细化，删除兜底条款，避免当事人借用法律间的选择性矛盾，规避出庭作证的法律义务。第三，增加对证人拒绝出庭的处罚规定，建立罚款、拘传、拘留直至刑事责任的法律责任体系。第四，完善证人权利保护的规定，既要规定证人拒绝作证权，具体界定享有拒绝作证权的证人范围，又要规定出庭证人的经济补偿制度，明确补偿项目、标准及支付方式，还要细化对证人及其亲属的保护措施，建立证人及其亲属受到威胁、报复时的迅速反应保护机制。第五，完善庭前证据交换制度，可先由证人出具证言，在庭前证据交换中，被对方认可证言的证人不必再出庭。第六，建立指导举证制度，由于我国民事诉讼中存在当事人素质偏低及律师代理尚不普遍的现状，增加规定法官指导举证制度，对当事人自认或其它无异议的证据证实的内容，告知当事人无需再提出证人来证实该内容，以减少证人不必要的出庭。最后，对证人出庭次数作出限制性规定，每个审级中最多出庭一次，这样既保护了证人的合法权益，又调动了当事人为当庭质证作充分准备的积极性。
三、证人证言的质证规则
（一）我国民事诉讼法中现有的关于证人证言的质证规则。
各国的立法和司法实践表明，证据质证制度发挥的水平以及效果如何，在很大程度上取决于程序设置的科学性和有效性。我国《民事诉讼法》第66条规定“证据应当在法庭上出示，并经当事人互相质证。”《证据规定》第60条规定“经法庭许可，当事人可以向证人、鉴定人、勘验人发问。询问证人、鉴定人、勘验人不得使用威胁、侮辱及不适当引导证人的言语及方式。”从以上规定可看出，我国民事诉讼法仅对质证证人证言作了原则性规定，而且还认为，向证人询问是法庭授予，当事人才能取得的一种权利，背后体现了质证过程中的职权主义立法思想。证人证言较之其它证据，具有多变性和形式上的主观性，容易受到感知、记忆等生理方面的影响，也容易受到证人品格、学识、与当事人及案件的利害关系等其它方面的影响。鉴别证人证言的真实性也便成了证人证言质证过程中的核心任务，这一核心任务应主要依赖当事人来完成，当事人核实证人证言真实性的基础方式是询问证人。而现行法律却将询问证人规定为一种法庭授予当事人的权利，未规定为当事人一种当然的权利，在询问规则的设置上，未规定具体的询问程序也便成为一种必然。既然询问证人是证人证言质证的一种基础方式，也是当事人当然的权利，那么理应在民事诉讼法中规定具体的询问程序规则，确保当事人这种诉讼权利的实现。
（二） 关于证人证言质证规则的立法建议
横观属于当事人主义的英美法系的民事诉讼立法，无一例外地规定了证人交叉询问规定。只有通过对证人的交叉询问，才能使隐藏于证言的矛盾得以揭示和披露，从而辨别证言真伪，发现客观真实。在美国，由于法庭询问最精彩的阶段集中体现在对证人的交叉询问过程中，并在发现事实真相上显示了极为有效的作用，因此，被盛赞为查明案件事实真相所创就的最大法律运作机制的美称。英美法系对证人的询问程序多为：提供证人一方主询问，对方当事人反询问；再次主询问；再次反询问。再询问中禁止扩大询问范围。在主询问中禁止使用诱导性问话方式，在反询问中则允许使用诱导性方式。诱导询问，指询问人借助发问时的语气的轻重缓急、声调的抑扬顿挫或某种动作的示意，足以导致对答问人起到启发性、揭示性的作用，从而导致出现符合询问人欲求的答复的询问。英美法学者泰勒认为：要求证人受请他出庭作证的当事人的对方的反询问的折磨，是正当法律程序中所不可缺少的一个步骤，以便发现该证人的感觉能力、观察能力、观察时的注意程度、记忆力及说真情的倾向。英美法系规定的反询问中允许使用诱导性方法的规则，对于我国不区别当事人的诉讼地位，一概禁止使用不适当的引导证人的言语和方式很有借鉴价值。由于我国未规定证人质证规则，司法实践中通常先由法官令证人陈述全部知悉案情，后须当事人申请并经法官许可后，当事人才可询问证人，其中法官对证言质证的职权色彩过重，是导致法官不能始终处于超然中立地位的一个重要原因。笔者认为，我国民事诉讼法应确立法官主导下的当事人交叉询问证人的质证规则。另外，在庭前证据交换程序中应规定提供证人方应说明证人证言的证实内容及证人姓名，以便对方作充分的准备，避免因庭上临时突然袭击式举证所带来的仓促，影响质证质量。为了保证庭前提供证人方能做到实际提供证人姓名及证言内容，可规定不履行此项义务的法律后果，如不质证该证言或禁止采信等。对庭审中的证人证言质证规则作出明确具体规定。首先规定对证人的询问程序，先由提供证人一方主询问，后由对方反询问，而后再一轮主询问、反询问。最后由法官补充询问。其次规定在主询问中禁止使用诱导性方式，则反询问中可以使用。第三，允许对方当事人提出证人品格或与案件、当事人关系等方面的证据来动摇证人证言的证明力。第四，确立证人证言质证中的法官主导地位，法官应享有对无关问题、重复问题和对证人人格方面的恶意攻击予以制止的权利，应享有在双方陷于一些对案件处理没有根本影响的细枝末节问题时及时引导、使询问紧紧围绕重要情节展开，使争议的事实和微妙差别得以揭示的权利。第六，禁止证人在出庭作证过程中参考书面及视听材料，详细规定必须借助书面、视听材料才能作证的例外情形，如必借助帐册、文件、图表、数据、视听资料等才能说明问题的可以使用。
四、证人证言的认证规则
认证，是指法官在诉讼过程中，尤其在庭审过程中，就当事人举证、质证、法庭辩论过程中所涉及的与待证事实有关联的证据加以审查认定，以确认其证据力的大小与强弱的诉讼行为与职能活动。证人证言只有经过认证被采信，其作为证据的目的才能达到。在证人证言的举证、质证和认证三个环节中，认证是最重要的一环。完善的证人证言认证规则，可节约认证时间，避免法官的主观擅断，提高当事人对举证后果的预知性，规范举证行为，提高审判效率和实现司法公正。
我国《民事诉讼法》仅对认证作出了原则性规定。《证据规定》虽对证人证言的认证作出了一些具体规定，但仍不完善。总的来讲，我国民事诉讼中对证人证言的认证实行的是法官自由判断为主，由法律作出规定为辅的制度。认为在认证方面要注重法官的自由心证，如果规定过多的认证规则，必会缩小自由心证的空间，导致难以发现案件的客观真实。但这种良好的愿望却招致了不良的后果，由于现阶段我国法官队伍来源的多元化，业务素质参差不齐，又由于缺乏必要的认证规则的规制，致使司法实践中对证人证言最难认定的一类证据主观擅断的现象普遍。再加上认证理由缺乏说服力，使当事人对司法公正产生怀疑。在认证规则方面，英美法系却大相径庭。英美法系虽以判例为主，但成文化的认证规则却相当发达。证人证言较比除当事人陈述之外的其它五类证据，更难判断其真伪，其它五类证据可凭借仪器、科学规律等令人信服的手段验证，而证人证言来自主观世界，在一定程度上很难用客观手段检测，因此有必要规定完备的认证规则，对法官的“自由心证”予以制衡，保证他们作出理性的选择。笔者认为，我国应增补以下几个对证人证言的认证规则：
（一）传闻证据排除规则。
传闻证据是指在审判或询问时作证的证人以外的人所表达或做出的，被作为证据提出以证实其所含的事实是否真实的一种口头或书面的意思表示或有意无意地带有某种意思的非语言行为。传闻证据应予排除，这应该是证人证言中一条重要的认证规则，英美法系国家的立法无一例外地加以规定。传闻证据不能采纳的理由有三：第一，由于传来的言词证据经过了转述，内容失真的可能性大，可靠性没有保证；第二，原始陈述者没有在法庭上作如实陈述的保证；第三，控辩双方无法对其进行交叉询问。而我国民事诉讼法未将传闻证言予以排除，笔者认为，应借鉴英美法系国家的作法，将传闻证据排除规则确立为对证人证言的认证规则。
（二）意见证据排除规则。
证人的作用在于向法庭陈述案件事实，无需对案件发表意见，而对案件事实作出判断，形成自己的处理意见，是法官的职权范围，如果允许证人对案件发表意见，不仅侵犯了法官的职权，而且还会对法官的独立判断产生不适当的影响。所以《证据规定》第57条规定“证人作证时，不得使用猜测、推断或评论性语言。”将其作为质证规则，而对一旦证人作出了意见证言，应将该证言予以排除的认证规则却未加规定。笔者认为应将意见证据排除规则确立为认证规则。对于是否属于意见证言，立法时也应作出区分的规定：对于其意见与体验事实无关系者，如证人在事发时不在场仅事后经过现场而作出的种种推测，应认定为意见证据。对于其意见与体验相混合者，甚至其体验之事实常含有自己的意见和推测判断者，则不属于意见证言。
（三）非法的证人证言排除规则。
证人应单独独立作证，避免证人间的相互影响。故此《证据规定》第57条规定“询问证人时，其它证人不得在场。”这是一条质证规则。在实践中有的当事人提交数名证人签名的“联名证言”这种形式的证言违反了单独作证原则，理应排除。由于未规定相应的认证规则，实践中做法不一。笔者认为，应确立非法形式的证言排除规则。另外，对于以贿买、威胁等非法手段获取的证言，无论其真实性，关联性及对案件审理的意义多么重大，对这种方式取得的证言也不应采纳。否则，意味着对非法手段的肯定，用这种非法手段取证对社会秩序的损害比在诉讼中查明个案事实而获取的利益大的多。因此，对这种非法手段获取的证言亦应排除。
（四）证人证言与其它证据的证明力的比较规则。
《证据规定》虽规定了一些证人证言与其它证据的证明力的比较规则。如第77条规定“物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其它书证，视听资料和证人证言。”但对一般书证，视听资料和证人证言的证明力的比较规则未加规定。真实的书证视听资料形成于案件事实的过程中，具有客观性，而证言形成于案件事实过程之后，易受多种因素影响，两者比较，一般书证、视听资料的证明力通常大于证人证言。另外，对于证人证言与当事人陈述的比较规则也未规定。因为当事人与案件有直接利害关系，其所作陈述多会利避害，甚至作出虚伪陈述，其证明力应低于证人证言。当事人的陈述除被对方当事人自认外，其证明力最低，当事人的陈述在证据意义上，其作用仅是对其它证据的合理串联和解释。对于与案件一方当事人存在利害关系的潜在***同诉讼人，其在此案中的证言有可能在彼案中被用来反对自己，由于他有可能成为案件当事人，其作证时也会趋利避害，避重就轻，因此该类证言证明力小于其它证人证言。笔者认为，为了完善证人证言的认证制度，应确立上述的证明力比较规则。
五、伪证的预防与处罚
民事审判方式改革要求强化当事人的举证责任，而当事人举证的随意性及证人证言的可变性和形式上的主观性，致使有些证人无视法律，出具伪证。伪证行为的大量存在，严重干扰了法院正常的审判工作，加大了法院调查核实的工作量，浪费了大量人力、物力、财力，影响了办案效率的提高，甚至导致误判，损害了法律的尊严。为保证办案质量维护司法公正，必须采取积极有效的措施加以预防和遏制。