怎样说服外商在仲裁中使用中国法律

近年来，外商投资争议，尤其是中外合资经营企业合同争议逐渐增多，其中多数通过仲裁加以解决。这类外资领域的仲裁亦称外商投资仲裁，是解决中外投资争议的法定形式之一。外商投资仲裁在性质上是涉外商事仲裁或国际商事仲裁，其依据是中外投资者事先在投资合同中约定今后发生与投资合同有关的一切争议将提交仲裁。关于投资仲裁机构，既有选择中国仲裁机构的（例如，中国国际经济贸易仲裁委员会），也有选择外国仲裁机构的（例如，瑞典斯德哥尔摩仲裁院），还有的只约定仲裁地点而未指明仲裁机构（例如，约定仲裁在新加坡或苏黎世进行），但明确规定所适用的仲裁规则（例如，按国际商会仲裁规则进行仲裁）。从近年的外商投资仲裁实践看，多数投资仲裁选择在中国国际经济贸易仲裁委员会（CIETAC）进行，可见国际商事仲裁实际上包括了涉外仲裁与外国仲裁。

外商投资争议基本上属于私人投资的争议，因为不涉及与东道国政府有关的投资保护与待遇问题方面的争议。这类投资争议不仅适用于外国投资者与中国企业公司之间的投资纠纷，也适用于中国香港、澳门、台湾地区的企业或公司与中国内地企业公司之间的投资纠纷。近年的投资仲裁实践表明，多数外商投资纠纷发生在中国内地企业与港、澳、台地区企业之间，亦有选择在香港进行仲裁的。这涉及我国香港、澳门、台湾地区企业或公司是否具有外商法律地位问题。近年大批港、澳、台地区的企业或公司纷纷来内地投资设厂或与内地企业进行其他经济合作。这些企业或公司的法律地位，在中国国家主权意义上，当然不是外国一方。但在外资立法与政策上，中国政府又给予其相当于外国企业或公司的地位与同等待遇，并在外资立法上作出相应规定，将外商投资法规的适用范围扩大到港、澳、台地区的企业、公司或个人与中国内地企业以及与其他经济组织之间的经济合作关系。我国外资立法明确规定：华侨和香港特别行政区、澳门特别行政区、台湾地区的投资者举办的投资项目，比照《指导外商投资方向》规定办理。[1]同时又规定：华侨、港澳投资者、台湾投资者在境内投资举办拥有全部资本的企业、合资经营企业和合作经营企业，除适用本规定外，参照执行国家有关涉外经济法律、法规的规定，享受相应的外商投资企业待遇。[2]

投资仲裁中的法律问题主要涉及程序事项与实体事项两方面。程序事项的法律适用主要针对管辖问题，实际上处理的是司法管辖与仲裁管辖的冲突，即关于仲裁协议效力的争议，因当事人提起司法程序而产生，即仲裁协议的司法审查问题，需要法院通过司法审查加以解决。实体事项的法律问题主要针对投资争议中所涉及的特定问题，比较典型的有外商投资企业终止或解散的法定条件、实物出资的评估和验资标准、土地使用权的出资义务和投资仲裁时效问题。这类问题争议的解决，根据中国的法律适用规则均为单边的强制性冲突规范，必须适用中国法律，所以并不产生外国法适用或港、澳、台地区法律适用问题，但涉及中国法中实体规范的选择、多重法律的适用及法律条文的解释问题。

一、仲裁协议的法律适用

仲裁协议的法律适用解决的是仲裁协议效力的争议问题，即对投资仲裁管辖权问题的司法审查。通常在以下情况下发生：中外投资合同双方先约定仲裁解决今后争议，发生投资争议后一方却直接向法院起诉对方，后者即以仲裁协议为由提出管辖异议；或者一方先提交仲裁，另一方在法院提起确认仲裁协议无效之诉；或者一方首先在法院提起确认仲裁协议无效之诉。上述情况中的仲裁条款一般都未指明仲裁机构而只含有仲裁地点或仲裁规则。比较典型的表述是双方当事人在合资合同的仲裁条款中约定发生与本合同有关的一切争议将在香港依据国际商会的仲裁规则进行仲裁，或者约定此类争议应提交仲裁，仲裁将在日内瓦根据国际商会的仲裁规则进行等。

对仲裁协议的司法审查必须确定仲裁协议的准据法，即究竟应当依何国或何地法律来审查仲裁协议的效力。如果适用中国法律，则上述仲裁协议可能无效。因为按中国仲裁法的规定，双方在仲裁协议中未约定仲裁机构的，可以补充协议，未达成补充协议的，仲裁协议无效。[3]如果适用香港法律或瑞士法律，仲裁协议往往有效，因为这些法律可能并不要求仲裁协议中必须明确约定仲裁机构。可见法律适用的不同，其结果也可能完全不同。

（一）关于仲裁协议的准据法

关于仲裁协议效力，首先应解决仲裁协议的法律适用问题。通过仲裁协议的法律适用，可以确定仲裁协议的准据法，即决定仲裁协议效力的法律。主张仲裁协议无效的观点认为有关仲裁条款的解释应当适用中国的法律进行，其理由是：《中华人民***和国中外合资经营企业法实施条例》第12条规定，“合营企业合同的订立、效力、解释、执行及其争议的解决，均应适用中国的法律”，这意味着合资合同关于仲裁条款的解释应当适用中国的法律进行。但笔者认为：《中外合资经营企业法实施条例》的上述规定是针对合营企业合同的法律适用问题，而不是关于仲裁协议的法律适用问题。虽然仲裁条款是合资合同中的一项条款，但该条款是独立于整个合资合同的，合资合同的准据法不能代替仲裁协议的准据法。

仲裁协议具有独立性产生于以下事实：当事人之间签订一项包含仲裁条款的合资合同时，他们之间形成了两项而不是一项协议，其中仲裁协议在其主合同（合资合同）即使今后失效时仍保持其效力。中国法律对仲裁协议的独立性亦有明确规定。《中华人民***和国仲裁法》第19条规定：“仲裁协议独立存在，合同的变更、解除、终止或者无效，不影响仲裁协议的效力。”这一规定亦是中国法院对涉外仲裁进行司法审查的一项重要标准。由于仲裁条款独立于合资合同，因此，《中外合资经营企业法实施条例》第12条的上述规定并不决定仲裁协议的效力，而只适用于本案当事各方有关合资合同的实体争议问题。根据仲裁条款独立性原则，不能以主合同约定的法律或者中国法律规定必须适用的法律，来确定仲裁条款的准据法，主合同的准据法应适用于实质问题，而不应当认为是支配仲裁协议的准据法。

关于司法审查中，仲裁协议的准据法应如何确定问题，国际私法的规则与中国的法律与司法实践都是通过法院地的冲突规范来确定，即通过中国的法律适用规则，来决定仲裁协议的准据法是中国法、香港法还是瑞士法。这些法律适用规则主要见于中国的《民法通则》和《合同法》的相关规定。仲裁协议是涉外合同的一种，所以这些规定也适用于仲裁协议。

《民法通则》第145条的规定是：“涉外合同的当事人可以选择处理合同争议所适用的法律，法律另有规定的除外。涉外合同当事人没有选择的，适用与合同有最密切联系的国家的法律”。《合同法》第126条第1款的规定与之完全相同。

在国际商事仲裁立法与实践中，如果当事人未能对仲裁协议的适用法律作出约定，亦是按照国际私法上国际合同中普遍适用的“最密切联系原则”，适用与仲裁协议有最密切联系的国家的法律，决定该仲裁协议有效性。

如果当事人在仲裁协议中选择以日内瓦作为仲裁地点。就仲裁这一法律关系所涉及的各种连接因素中，包括当事人国籍、仲裁地点、仲裁所使用的语言等，应当说仲裁协议地点与仲裁有最为密切的联系，因此应当认定本案仲裁地点所在国瑞士与仲裁协议有最为密切的联系。所以仲裁协议的准据法是仲裁地所在国瑞士的法律。

关于确认仲裁协议效力的法律（即仲裁协议的准据法的确定），中国仲裁法并未作出专门规定，但中国已加入的《承认和执行外国仲裁裁决的公约》（下称《纽约公约》）中有相应的条款规定。由于《纽约公约》对中国有拘束力，亦可视为中国法的一部分而适用。鉴于中国和仲裁地所属国瑞士均为《纽约公约》的成员国，所以此类问题的处理往往涉及到《纽约公约》的适用。根据《纽约公约》第五条第一款（甲）项的规定，确认仲裁协议效力的准据法应为该协议当事人选定适用的法律，在没有这种选择时，则应以仲裁地国的法律为准据法。因此，适用《纽约公约》的规定，确认本案仲裁协议效力的准据法亦应为仲裁地国的法律，即瑞士法律。

如果外商投资争议的双方约定在香港仲裁，那么这类仲裁协议准据法的确定是否亦按《纽约公约》第五条第一款处理呢？这涉及该公约是否适用于中国内地与香港地区的仲裁问题。英国曾于1975年加入《纽约公约》，并于1977年推广适用于香港，但香港并非该公约缔约方。1997年香港回归中国后，内地与香港同处于中国主权之下。因此，《纽约公约》在内地与香港之间不能彼此直接适用。但对于此类仲裁协议的准据法确定仍可通过内地与香港各自的立法或司法解释间接适用《纽约公约》的规定。

中国最高人民法院在对“如何确定认定涉外仲裁协议效力的准据法”问题的解答中，亦采用了与《纽约公约》这一规定同样的原则，其具体解答是：“认定涉外仲裁协议的效力，应当适用当事人明确约定的法律。当事人没有约定仲裁协议准据法但约定了仲裁地的，适用仲裁地国的法律；没有约定仲裁地或者仲裁地约定不明的，适用法院地国的法律。”[4]此外，我国最高人民法院与香港律政司还于1999年6月在深圳签署了《关于内地与香港特别行政区相互执行　84仲裁裁决的安排》，作为调整两地仲裁承认与执行关系的依据。

（二）关于仲裁机构的认定与国际商会仲裁规则

关于仲裁机构认定问题，涉及对仲裁协议的解释。但要指出的是：即使依照中国法律对上述例示仲裁协议进行解释，也得不出该仲裁协议是无效的结论，因为双方约定的仲裁协议的内容实际上包含了本案的仲裁机构。双方***同约定“仲裁将在日内瓦根据国际商会的仲裁规定进行”，这一约定本身符合中国仲裁法中有关当事人“意思自治”的原则，即该法第四条规定的“当事人采用仲裁方式解决纠纷，应当双方自愿，达成仲裁协议”和第六条规定的“仲裁委员会应当由当事人协议选定”。关于仲裁机构的认定，关键是当事人约定适用的国际商会（下称ICC）仲裁规则是仅由某仲裁机构唯一适用，还是也可供国际上任何其他仲裁机构参照适用？如果是前者，即：ICC仲裁规则仅由某仲裁机构唯一适用而排除其他仲裁机构的适用，就可以推导出明确的仲裁机构，那么本案的仲裁协议依中国法就是可以执行的，因而也是有效的。

从国际商会仲裁规则的规定本身看，ICC仲裁规则只能由国际商会仲裁院一家适用，而不能由其他仲裁机构适用。理由如下：第一，根据国际商会仲裁规则第一条，国际商会仲裁院是附属于国际商会的唯一国际仲裁机构；第二，根据国际商会仲裁规则第二条第一款，当事人指定的仲裁员应当经国际商会仲裁院审批；第三，根据国际商会仲裁规则第十三条，仲裁庭在审理案件实体问题之前，应当与当事人签署审理事项的协议，而此项协议也应当由国际商会仲裁院审批