请教一个程序上的问题
换次数、时间,证据交换不一定导致举证期限届满； 当事人逾期变更、增加诉讼请价值偏好等等因素的作用。[21]由于当事人诉权力量的弱小, 程序结构中缺乏审判权制约机制,程序难免沦为审判权的工具。无论是程序的变通运作,还是在改革旗号下的程序创造,许多都带有明显的单方面便利审判权运作、扫除审判权行使障碍、减轻法院负担的动机。许多做法实际上限制了当事人诉权或者诉讼权利,比如任意解释受案范围、附加起诉条件、变相剥夺当事人的上诉权、申请再审权、限制当事人的处分权等等。有人称之为“新职权主义”。[22]
四、程序的碎片化
由于法官对程序的变通操作和创造多出于自发性,而且是针对特定地域、局部问题探索的解决方案,与整体制度设计缺乏内在关联,因此不可避免具有局部性,呈现“碎片化”状态。局部取得成效的试验结果却常常作为成功经验被推广和仿效,有的还被最高法院以司法解释形式确定为规则,要求全国法院一体遵行,以至于超出了特定程序本来的功能。比如“大立案”、执行分权等等。程序的碎片化的一个直接后果是程序的可操作性不强,再诱发法官根据需要对程序的变通运用的怪圈。
程序的碎片化还表现在司法解释对程序规则的过度解释,结果是导致程序无限细化和繁琐化,而且在运作过程中产生了了许多法定程序之外的程序,把程序规则降格为机械操作规程。案件的处理就像工厂的流水线生产,连续、固定、有序、标准化。流程管理就是典型的例子。所谓流程管理就是在立审分开、审执分开、审监分开的基础上,实行“大立案”格局, 进一步把立案、送达、诉讼保全、调查取证、庭前准备、开庭审理等各个环节分开,纯粹程序性的工作由立案庭负责,审判庭只负责开庭审理、作出判决等环节。同时由立案庭实行排期开庭、审限跟踪等工作。流程管理开始只在审判程序试行, 2001年左右开始推广到执行程序。执行程序“流程”一般包括立案、实施、裁决、监督、结案五个环节,分别由不同的“合议庭”负责。这样,流程管理把审判活动各个环节变成相对独立的操作步骤, 每个步骤分别根据法定审理期限、办案具体要求以及各种程序性作业的内容拟定目标值,配上相应的评价标准和监督机制,不断进行观测、登记、督促和追踪管理, 为法官行为确定了一个标准化操作程序（ S tandard Opera tingProcedu re） ,限制法官在多种行为之间进行选择的自由。特别是法院之间联网和数码信息技术的普及,使案件流程管理与电脑化司法行政相结合,为法院内部大幅度提高管理透明度和工作效率提供可能,但同时也有形成某种相互监督的可视化陷阱的危险。[23]在审判权的“程序化控制”装置循环往复地运作中,法官被“训诫”驯化,逐渐把这些标准和指标内化为自觉的行动指南, 同时程序的弹性降低, 限制了司法过程的个性和法官的创造力。一位80年代末开始法官生涯的办案能手感叹道:法官办案不可能脱离群众、脱离当地社会。过去我的办案方法就有特点:很注意说话技巧——不同对象,说不同的话。当事人是大老粗,我也对他说说粗话；当事人是干部的,知道他看重名声、要面子,就跟他讲利害关系,表示很为他惋惜之类；遇到穷困的当事人的,我请他吃面条,边吃边调解动动脑筋,用土办法,不一定很规范,但是很奏效。不过（这种做法）对法官素质要求高。如果你目的单纯,就是为了解决纠纷,不是为了捞钱,这个办法效果就很好。现在程序越来越多,越来越严密。开始我不理解,这些程序对一个高素质的法官而言,纯粹是束缚,没有必要。现在看来没有程序的确不行,案件数量增多,工作量很大,没有规范容易出事。不过规范化容易把法官办案的个性抹杀了。个性恰恰是生长在这块土壤中,很受老百姓欢迎的东西。如果能做到规范加个性,是最好的。
程序机械化的另外一个后果是,法官在不知不觉中用程序制度的目标置换了诉讼本身的目标,本是程序设计者和操作者的法官逐渐异化为程序的工具——程序的非人格化。比如结案数和结案率是法院考核评价法官绩效的量化指标,久而久之,不少法官把结案数和结案率当作了工作目标,以至于出现为了保证结案率而滥用权力的现象。有的法官在接近年末的时候拒绝受理新案件,有的强劝当事人撤回起诉或者执行申请,有的甚至编造假案件、假案号等等。
五、民事诉讼法的创生
程序在实践中表现出的流动性与碎片化反映了民事诉讼法正处于旧制度解体、新制度创生的过程中,以及在这个阶段不可避免的无序状态。在制度创生的过程中,影响制度形成的因素是多元的,其中主要的因素有: （1）学者的理论研究成果,其主流观点以当事人主义为核心,主张借鉴国外立法,带有理想主义色彩； （2）法院审判经验,其特点是改革思维主导下、以审判权本位为特质的实用主义； （3）国家治理要求,表现为各个时期的民事司法政策和纲领性文件。在多元力量交错影响的程序运作过程中,不断产生新的规则,有的是模仿借鉴国外立法的产物,有的则具有内生性和原创性。新规则在诉讼实践中被反复试错、自我调整和修正；民事诉讼法正处于“方案竞争”、选择、成熟和积淀的生成过程。以下以诉讼中的调解、证据规定和开庭审理程序为例:
1. 诉讼调解的边缘化与复兴。法院调解制度走过了大半个世纪,二十世纪80年代曾达到顶峰。之后经历了审判方式改革,一度被置于改革对象之列而滑入低谷。[24]进入二十一世纪以来,法院调解有再度兴盛之势:司法政策强调人民法院做好对人民调解的指导工作, 加强诉讼中的调解；[25]最高人民法院以司法解释形式规定法院审理特定案件应当“先行调解”或者“着重调解”；[26]一些法院自行探索的强化调解的改革举措得到鼓励；调解因子再次进入法官考核与激励机制； 各地法院调解结案率明显回升。[27]表面上看,法院调解的“复兴”重新拾起被改革所否定的一些做法,但事实上程序法对调解的规范化程度和实体法对调解协议的约束力度都较改革前大大增强,法院调解已经不可能完全回到从前。在法院调解复兴的背后,是转型时期社会矛盾与社会纠纷的特殊性、社会自我消解纠纷机制的阙如、依赖权力资源的“国家—社会一体化”的人民调解失效的现实, 和社会解决纠纷、保持稳定的需要。法院调解不再单纯是国家治理工具而背负起社会控制与社会整合的使命。这也说明法院调解的“复兴”不是对旧制度的简单反复和回归。
2. 证据规则的创设与反思。尽管《民事诉讼法》就证据有一些规定,但就证据规则主要是人们认识和判断事物的经验法则而言,诉讼法上有证据制度而无证据规则。这在以法院调查证据发现事实的旧审判方式中,法官并不觉得有什么不方便的。但在改革后,强调证据应当由当事人提供、法官主要通过当事人的质证对证据去伪存真并认定事实,对于从来没有这方面经验的法官来说几乎是无从下手。各地法院开始有关证据规则的创造和试验,如指导举证通知书、质证规则、举证时限、庭前交换证据等等。
最高法院2001年发布的《民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《证据规定》）正是在总结这些经验的基础上制定的。该规定一付诸实施就产生了反应。蕴涵了以“程序正义”为核心的现代司法理念的答辩失权、举证时限及其带来的“证据失权”、证据交换、“新证据”的界定、优势证据规则等等全新的程序制度,因缺乏社会基础而被批评为“跨度太大”。加上因论证不足而部分具体制度有瑕疵, 有的直接与实体法规定相矛盾,有的是自相矛盾等等,[28]法院（特别是基层法院）对适用该规定的热情急速降温。不过,几年来的实践表明,法官在审判并没有对该规定全盘否定和抛弃,相反刺激了法官和当事人的证据规则意识。通过法官对证据规定变通适用,为证据规则提供了试错、反思和生长的土壤。而通过这个试错和反思的过程,法官和当事人都将积累起相关的经验,其中公认正确的经验规则将积淀下来成为证据规则。这正是证据法乃至诉讼制度创生的基本机理。
3. 开庭审理的改革与探索。马锡五深入群众、实地调查、群众座谈式的审判方式,以及在此审判经验基础上形成的“四步到庭”（调查——调解——审判委员会讨论——开庭）的模式,在社会转型时期出现了不适应的状态,[29]因此在审判方式改革之初成为首要改革对象。在最高人民法院要求“审判正规化、规范化”的指示下,一些法院创造了“一步到庭”的方法,即在开庭之前,法官不调查案情,不接触当事人,甚至不阅卷,而是直接开庭,一切“庭上说”,避免法官私下接触当事人和先入为主。但是这种做法因没有充分的庭前准备导致庭审效果不佳、反复开庭、效率低下等等而遭到批评,继而包括送达、庭前会议、证据开示、听证会等等在内的完善审前程序的探索尝试又在各地法院纷纷展开。
从以上三个程序制度的变革过程可以窥见我国民事诉讼制度的发展的典型历程:法官在总结审判经验的基础上,针对对实践中产生的问题探索解决问题的方法,又在实践中对改革举措进行反思、修正。这个过程已经不是简单的循环式地重复传统, 而很可能是理性回归与选择, 呈螺旋上升或波浪推进之势。
六、民事诉讼法修改的实践理性
司法过程伴随着程序规则的发现、选择、调整与重塑的过程。不管人们愿不愿意承认,司法过程事实上成为民事诉讼法生成的重要场域。用实践理性的眼光看,这未必不是一条适合转型时期中国法律创生的路径。历史经验教训告诉我们,当构建性制度契合了生活世界的价值理念和规则要求时,这种制度就被认为是一种合理的制度,自然易于为人们所接受,而与生活世界的要求不相一致的制度注定要为历史所淘汰。其根本原因在于, 生活世界有着自洽的实践规律以及自身具有合理性的目的性追求。[30]
因此,法律的合理性要到实践中寻找,而司法植根于生活世界,在司法过程中发现和检验法的合理性是顺理成章的。实践理性要求民事诉讼法的修改按照符合民事诉讼的目的、遵循民事诉讼的规律的标准进行。而无论是合理定位民事诉讼目的还是认识民事诉讼规律都必须依赖司法实践。一方面,在司法实践过程中感受当事人诉求和社会的评价,才能真正理解社会对民事诉讼的客观期待,这是回应型民事诉讼发展的方向,也是民事诉讼目的定位的根据；另一方面,尊重司法实践成果的价值,总结成功与失败两方面的经验,是探索内生性民事诉讼的规律的必经之路。
1. 合理确定民事诉讼的目的
民事诉讼的价值体现在能够按照诉讼主体的标准满足其需要。所以,确定民事诉讼目的的基本思路是满足特定时期民事诉讼主体的需要。当前司法实践表明,当事人选择和利用诉讼的目的可以分为两个层面:根本目的在于保护自己的实体权利；直接目的在于解决纠纷。国家设计和利用民事诉讼制度的目的也有两个层面:根本目的在于即维护社会秩序；直接目的也是解决纠纷。而民事诉讼必须以一个统一的目的融合不同诉讼主体追求的目的,[31] “解决纠纷”就是这个统一的目的。
但仅在纠纷解决层面阐释民事诉讼的目的不足以使民事诉讼与调解、仲裁等其他纠纷解决方式相区别。因此,确定民事诉讼目的还应当抓住使诉讼区别于其他纠纷解决方式的本质属性。民事诉讼的本质特征是标榜其纠纷解决的公正性。人们之所以把诉讼制度作为最后的救济途径,某些纠纷甚至排除私力救济,完全用诉讼来替代,就是因为诉讼的可以避免私力救济中的“弱肉强食”,满足社会关于公正性的需要。这种公正性包括过程公正与结果公正两个方面。过程公正要求程序制度设计要把程序保障作为民事诉讼的核心内容；结果公正则要求法院认定的事实尽可能接近客观真相,判决所依据的法律准确,不违背法律的基本精神和善良风俗。“公正解决纠纷”满足了诉讼主体利用诉讼制度的基本要求,也成为人们评价裁判的可接受性的主要价值标准。
有不少人主张多元化的民事诉讼目的, [32]这的确能够兼顾诉讼主体各层面的目的,但目的多元化可能因不同目的内在价值取向的冲突导致民事诉讼具体制度设计上的无所适从。诉讼法与实体法一个显著的不同在于:实体法条文可以个别分开适用,而诉讼法的全部条文是一个有机整体,每个诉讼案件的程序都要动用大部分诉讼法条文。[33]这不仅意味着诉讼法的制定必须符合价值目标统一、理论逻辑一致、具体环节相互衔接、具体制度相互契合的要求,[34]而且意味着诉讼法的修改往往是牵一发动全身,一个具体制度的修改可能产生多米诺骨牌效应。诉讼法固有的这一特点,要求在诉讼法的修改过程中具备一种大局观,[35]任何新制度的构建都要紧扣民事诉讼的根本目的与价值, 并与其他制度互相协调。
“当法律体系中的每一个规则清楚明确地涉及它所推动的目标, 并且对这个目标的渴望的根据已经确定,那么,这个法律体系就更为合理和开化。”[36]公正解决纠纷目的为民事诉讼功能定位、基本模式选择、价值取向以及民事诉讼法具体制度的设计确定了基调,也为法官在司法实践中的法律解释提供方向性指导。
2. 认真对待审判经验
从新中国建立以来民事诉讼制度发展的历史轨迹,可以看出我国的诉讼程序规则的生成路径基本上是“两条腿走路”的结果:一是审判经验的积累与总结,二是国外立法的借鉴与移植。其中,前者在立法和实践中的分量更重。“总结审判经验——司法解释——立法”的立法方式已经成为我国民事诉讼制度创制的基本模式。[37]这种立法模式在特定的历史时期是具有合理性的,是实践理性的体现,因为它符合那个时代的司法——确切地说是“政法”工作的目的,也符合作为治理结构一部分的政法活动的规律性。它是审判实践理性和实践智慧的结合,曾经有效地指导审判工作,实现了审判工作的时代价值。
但是,当今社会治理结构已经发生改变,[38]司法不再单纯作为国家综合治理工具之一, 司法自主发展的动力越来越强劲；法院从意识形态、组织结构到司法人员的职业化程度都在不断提高； 更重要的是,当事人的诉权意识也在觉醒。当民事诉讼制度逐步向现代司法迈进的时候,人们发现原有的以审判经验为中心的立法模式和方法的实践理性色彩日渐黯淡。因为,审判不能概括诉讼活动的全部内容,审判权的实践理性不能充当诉讼法的实践理性。更重要的是,在诉权保障为核心的民事诉讼法律制度中,单纯从审判权运作的目的和规律探讨诉讼活动的目的和规律显然缺乏根基。因此,民事诉讼法修改或者重构必须谨慎对待审判经验。可以被民事诉讼法吸收认可的审判经验必须符合下列条件: （1）符合民事诉讼规律；（2）有助于实现民事诉讼目的的；（3）被实践反复检验的,实施的效果良好,公认已经成熟的。那些还处于试错阶段的“程序创造”、仅仅从方便审判权运作出发的权宜之计、单方面限制当事人诉权和诉讼权利的做法,以及存在争议、论证不成熟的改革举措均不能成为法律。
3. 司法解释的限度
性的法,有生命力的法。保持修改后民事诉讼法的生命力,还必须限制最高法院的司法解释,禁止就程序一般性问题作出司法解释,更不允许作出与法律相违背的解释。在适当的时候,最高人民法院的司法解释应当淡出司法活动,其在当下的功能由法官在个案中的法律解释取代。这是遵循司法活动规律的必然做法。