《馒头血案》构不构成对陈凯歌《无极》的侵权？
胡戈忽悠了自己
2月16日《新闻晨报》（上海地区）头版刊发消息，引用国家版权局版权司司长
王自强回答记者提问的话，说“如果用于介绍情况或者阐明一种观点，适当地或
者少量地引用他人作品是著作权法所允许的”，“但是超出了介绍情况或者阐明一
种观点这个前提，大量引用他人的作品，这是法律所不允许的”。
如果说之前对《馒头》的性质还有什么争论的话，那主管部门的意见大致可以
说是定了个性。就凭这一点，胡戈也很可能败诉。
我不是法律专家，手上有一个《著作权法》文本，不太清楚该法91年6月1日实
施后是否有过修改。我要说，胡戈肯定没有认真研读过该法。据说他请教过一
些专家，我不知道他请教的是些什么专家。
胡戈认为自己没有侵权的依据是该法第22条第1款（这个文本不一定准确，但仍
可参考）：
“在下列情况下使用作品，可以不经著作权人许可，不向其支付报酬，但应当指
明作者姓名、作品名称，并且不得侵犯著作权人依照本法享有的其他权利：
（一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；”
我们非专业人士看法律条文往往只看到自己感兴趣的，忽视了别的。找到了自
己要的盾，却忘记了别人手里的矛。就在该条第2款清清楚楚地写着：
“（二）为介绍、评论某一作品或者说明某一问题，在作品中适当引用他人已经
发表的作品；”
该款就是王司长的依据。《馒头》很难说“适当”。这第2款前半句是适用情形，
如果《馒头》适用这一情形，由于《馒头》绝对无法证明自己是“适当的”，这是
个死穴，所以《馒头》也绝不受该款保护。由于该款列在第二章第四节“权利的
限制”下，所以如果不受该款保护，同时又没有在该节其他地方指出受到保护，
就应视为侵犯著作权（法律是不是有修正或司法解释，本人不清楚，这个文本
也不保证准确）。所以只要《馒头》适用第二款并且无法证明“适当”，那就侵权
。总而言之，“适当”是个死穴，一点就死。而《馒头》如果能证明自己不适用第
二款而适用第一款，那就点不着这个死穴了。但这还是其一。
著作权按照第10条的规定包括：发表权、署名权，修改权、保护作品完整权、
使用权、以及获得报酬权。
《馒头》虽然适用第22条第1款没有因此侵犯使用权和获得报酬权，但它还可能
侵犯了修改权（改编权）、保护作品完整权。
何谓改编？该法似乎没有做出具体规定。再退一步说，《馒头》没有侵犯修改
权，它也可能侵犯了保护作品完整权。第10条第4款对此有具体的解释：
“（四）保护作品完整权，即保护作品不受歪曲、篡改的权利；”
另外，请看第45条第4款关于法律责任的规定：
“第四十五条 有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、公
开赔礼道歉、赔偿损失等民事责任：
（四）歪曲、篡改他人作品的；”
《馒头》俗称“恶搞”，法律上就可能叫“歪曲、篡改”！据此，就有起诉的可能。
我一个外行都通过粗粗翻看法律文本得出了很可能侵权的结论，陈凯歌的律师
难道比我还外行？现在陈的律师希望胡戈公开道歉承认侵权，已经是放了胡戈
一码，胡戈还死要面子。
当然，胡戈也不是找不到盾。他可以辩解说自己主观上没有歪曲的故意，仅仅
是利用了该片作为素材进行了重新组织和配音以获得全新的思想内容，供个人
欣赏。“歪曲、篡改”通常是用于文字作品，对影视作品确实较难定性。文字作品
只有文本一个元素，而影视作品有影像、配音、字幕三个元素。还有一个问题
，改编的对立面是不是只有一个，即“歪曲、篡改”？显然，胡戈不会承认自己是
在改编，也不会承认自己是“歪曲、篡改”，难道还有第三种可能？我想起了图片
制作中的PS（Photoshop），《馒头》似乎也可以看作是PS。PS既不是改编（因
为都是影视而且主题思想完全不同），似乎也难说歪曲、篡改。理由是片名不
同，故事完全不同。而最重要的是，《馒头》的故事性是通过胡戈自己创作的
配音体现的，和素材的本来意义无关。而胡戈利用《无极》的唯一目的是利用
该片的影响力以期获得对《馒头》的广泛关注，并不是想改变该片的思想内容
和主题。这么说来，胡戈又找到了自己的盾。
其实，这种辩解自己主观上如何如何，法院很难认同。
另外，《馒头》在网络上传播面大，又经过主流纸质媒体的扇风点火（《晨报
》就连篇累牍地报道过《馒头》），已经是众所周知。先不说有没有伤害到陈
等人，这样不严肃的创作也是对陈等人的不尊重。这个事件的关键是《馒头》
从网上到了网下，进入了主流印刷媒体甚至电视台，如果只停留在网上，估计
陈也不会发这么大的火。正是有了娱记们的介入，这件事成了娱乐新闻。而陈
显然很在意娱记们的报道，他当然没法把火发到娱记们的头上。这样，弱势的
胡戈合情合理地成了准被告。
不怕大家笑话，我并没有看过《馒头》，我对恶搞没有兴趣。如果起诉，可以
起诉使用权和作品完整权。关于使用权，在于胡戈是不是想阐明一种观点，即
他有没有表达“《无极》很无聊”这样一个观点。如果是的，那《馒头》可以看作
引用了《无极》并且不适当地大量引用了《无极》，因此适用第22条第2款，可
以判定侵权。我曾经看到过一张爱因斯坦在黑板上写有“无极=无聊X2”的PS图片
，如果这样的图片出现在《馒头》中，那基本可以认为胡戈有意表达观点。如
果不是，律师仍可以认为《馒头》歪曲、篡改了《无极》，构成侵权。就像上
面说的，法院一般不会考虑被告主观如何如何，法院要看证据。而法院判定是
否歪曲、篡改，就要看娱记们的报道了。因为所谓“歪曲、篡改”要在法律上做出
认定主要就是看《馒头》是不是在一定程度上对《无极》造成了消极影响。这
时，娱记们的报道就成了关键。报道中如果屡次提到《馒头》的观众对《无极
》大倒胃口，这就可以用作证据。当然，胡戈仍然可以辩解，但他很难拿出证
据让法院相信自己的创作是严肃的。他有剧本吗？可能没有。如果他有剧本并
且能证明是制作之前就有，那可以作为证据。胡戈需要拿出证据证明《馒头》
是严肃的制作，这还不够 。胡戈还需要拿出证据证明《馒头》并没有或者没有
在较大范围内对《无极》造成消极影响。很难。其实，这件事并不复杂。法官
也是有理智的人。《馒头》在有理智的人看来，是不严肃的。这个不严肃并不
是指内容不严肃，而是指制作手法和态度。也就是《馒头》这类PS网络短片，
在法官看来，绝对不是严肃的制作。再回过头来看第22条第1款：
“ （一）为个人学习、研究或者欣赏，使用他人已经发表的作品；”
这是胡戈的救命稻草。其实，这一条也并不像我们想象的那么简单。《馒头》
可能适用这一情形，但第22条还有这样几个字：“但应当指明作者姓名、作品名
称”。“应当”说明法律并不强制，但一旦发生争议，法律将会有偏向。这是个“印
象分”，陈的律师可能提出这一点，这样《馒头》的印象分又没了。这样，更加
强了法院对《馒头》是不严肃的制作这一认识。另外，从第一款的措辞上也可
以看出名堂。“欣赏”，意味着要有欣赏价值；“学习、研究、欣赏”这三个词并列
，可以看出法律只保护那些有积极价值的。注意欣赏这个词的含义，就是说必
须要有美学价值。只有那些有美学价值的，才能归入可欣赏的事物。由此，可
以认定《馒头》并不具有欣赏价值，因而不受该款保护。总之，在法院看来，
《馒头》基本上既没有严肃的创作态度，也没有欣赏价值，因而不受第22条任
何一款的保护，而胡戈在没有获得许可的情况下就使用了《无极》的影像（这
时，不存在多少的问题），当然就是侵权（使用权）。至于是不是歪曲、篡改
了，有没有侵犯作品完整权，也已经不重要了。而侵犯使用权几乎不用举证，
只要当场放给法官看看听听就可以了，当然法官事先都会看过。主审法官都是4
0岁以上的。另外，就现在版权的实际情况来看，如果《馒头》少量地使用《无极》（比如一分钟）并且在小范围内流传，那法院也很可能不判侵犯使用权。也就是情节很轻又不盈利，就干脆不判了。
我觉得，胡戈不是没有胜诉的可能，但实在微乎其微。再考虑到这是一个大人
物和小人物的PK，陈代表着中国的电影产业，而胡戈的恶搞精神正和国家的互
联网、知识产权政策取向背道而驰，那胡戈胜诉的可能就更小了。如果要给个
百分比，我将给出1%。但胡戈也不要太担心，陈一般也不会要求赔偿。
这就是法律。法律=法律证据+保守的理智。我们许多认为合情合理的事情，法
律上未必行得通。一方面是因为法律跟不上时代的变化；另一方面法律维护的
是主流，而不是逆流、支流。也许再过N年，情况会发生变化。但至少在现在，
事实就是这样。
事情发展到这一步，肯定不是胡戈当初愿意的。胡戈现在应该行动了，承认自
己侵权吧，公开道歉，然后采取具体措施阻止网上的传播，或许还能让陈回心
转意。这样，陈也有了台阶下，博得个手下留情的名声。另外，陈一旦败诉会
很难堪。所以，现在他也希望这件事在胡戈承认侵权消除影响后不诉诸法律。
加上现在整个舆论对陈颇有微词，现在也是胡戈给陈面子的时候了。胡戈，态
度好一点，行动快一点吧。