抵押合同和抵押权的关系

法律主观：

抵押合同与抵押权的关系要分以不动产或动产作抵押物来对待。在以不动产作抵押时，抵押合同的是否生效不依附于抵押权，即使没有抵押权而抵押合同仍然可能是有效的。在以动产作抵押时，抵押权自抵押合同生效时设立，并根据抵押物的不同有是否对抗善意第三人的区别。,（一）对于以不动产进行抵押的合同,在抵押权效力何时产生问题上，采取了登记要件主义模式，即抵押权的设立以登记为必需要件，抵押权自登记时设立。在抵押合同的债权性效力与抵押权设立的关系问题上，采取了区分对待的方式，也就是说，除非法律另有规定或者合同另有约定，债权性效果自抵押合同成立时即行产生(此时即可适用《民法典》有关合同成立与生效的规定)，抵押权是否有效设立对此没有影响。换言之，即使抵押权最终未能设立，抵押合同并不因之而无效，由此而导致的当事人之间的债权性法律关系也不因之而被视为不存在—事实上，根据《民法典》，抵押合同之外的其他设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同也均按此原则处理。,（二）对于以动产进行抵押的合同,与不动产抵押相比，在抵押权效力设立上，同时采取了纯意思主义与登记对抗主义:对于一般动产抵押，动产抵押权自抵押合同生效时设立，并可对抗善意第三人；对于以交通运输工具、正在建造的船舶和航空器进行的抵押，还有以生产设备、原材料、半成品、产品进行的浮动抵押，则动产抵押权自抵押合同生效时设立，但未经登记者不可对抗善意第三人。在抵押合同的债权性效力与抵押权设立的关系问题上，也采取了区分主义的模式，在这方面，虽然不存在《民法典》第209条那样明确阐述不动产抵押合同的有效成立与登记无关的相关法条，但从第403条“抵押权自抵押合同生效时设立”的规定来看，立法者对动产抵押合同的有效成立与抵押权设立这两种法律关系也是区分处理的。,抵押合同与抵押权是既有区别又有联系的，无论抵押物是不动产还是动产，在对待二者的关系时都不能混为一谈，而应有区别又有联系地对待。无论是不动产还是动产，抵押权都依赖抵押合同的要式行为而存在，但是，抵押合同并不一定受抵押权是否生效的影响。,《中华人民***和国民法典》,第三百九十四条抵押权的定义为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。,前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。,第三百九十五条抵押财产的范围债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：,（一）建筑物和其他土地附着物；,（二）建设用地使用权；,（三）海域使用权；,（四）生产设备、原材料、半成品、产品；,（五）正在建造的建筑物、船舶、航空器；,（六）交通运输工具；,（七）法律、行政法规未禁止抵押的其他财产。,抵押人可以将前款所列财产一并抵押。,第三百九十六条浮动抵押企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就抵押财产确定时的动产优先受偿。,第三百九十七条建筑物与建设用地使用权同时抵押规则以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。,抵押人未依据前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。,第三百九十八条乡镇、村企业的建设用地使用权抵押限制乡镇、村企业的建设用地使用权不得单独抵押。以乡镇、村企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的建设用地使用权一并抵押。,抵押权设立的条件是抵押登记。以建筑物和其他土地附着物，建设用地使用权，以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权，正在建造的建筑物这四种财产设定抵押的，应当办理抵押物登记，抵押权自登记之日起设立。,财产设定抵押，如果当事人未办理登记，虽然抵押权没有设立，但是抵押合同已经生效。抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准。以尚未办理权属证书的财产抵押的，只要当事人在一审法庭辩论终结前能够提供权利证书或者补办登记手续的，法院可以认定抵押有效。,生产设备、原材料、半成品、产品、交通运输工具和正在建造的船舶、航空器抵押的，或者以《民法典》规定的动产设定抵押，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。,以其他财产抵押的，可以自愿办理抵押物登记，抵押合同自签订之日起生效。当事人未办理抵押物登记的，不得对抗第三人。

《中华人民***和国民法典》

第三百九十四条

为担保债务的履行，债务人或者第三人不转移财产的占有，将该财产抵押给债权人的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形，债权人有权就该财产优先受偿。

前款规定的债务人或者第三人为抵押人，债权人为抵押权人，提供担保的财产为抵押财产。

《中华人民***和国民法典》

第四百零三条

以动产抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；

未经登记，不得对抗善意第三人。