有限合伙制度的必要性分析

（一）高风险投资的需要

1、美日等国家风险投资的主要法律组织形式

现代社会是知识经济的时代，而知识经济的支柱产业就是高新技术产业。在国外，与高科技企业融资紧密相连的是风险资本，风险投资是对技术专家发起的、缺乏资金的、不太成熟的技术密集企业所作的小规模投资。风险投资公司为了获得高额回报，将资金投入新兴的高科技产业，同时通过对企业的管理，为期带来丰厚的利润。风险投资者在持有创业股权的同时，就要考虑退出高科技企业，收回数倍的收益，然后再次进行新的投资。

由于风险投资和一般的投资不同，其高风险和高收益性使风险投资的关键是如何募集到风险投资资金。在国外，风险投资一般是由风险投资公司发起的，依靠吸引投资者募集资金来实现。募集的方法主要有两种：一是设立向社会投资者公开募集的风险投资基金，这类基金是封闭型的；二是吸引一定的机构和个人投资者组成某种类型的商业组织，而以有限合伙的形式存在较为普遍。“这种商业组织一般由风险投资机构发起，出资1%左右，成为普通合伙人，其余99%左右吸收企业或者金融保险机构等投资者出资，成为有限合伙人，同股份有限公司的股东一样，只承担有限责任。

普通合伙人的责任有三条：一是以其人才全面负责资金的使用、经营和管理；二是从每年的经营收入中提取相当于资金总额的2%左右的管理费；三是项目成功而收益倍增时，普通合伙人可以从收益中分的20%左右,而其他合伙人可以分得80%左右。”根据统计，在美国，风险投资中有限合伙关系的组织形式已控制了80%的风险投资额。而“日本在80年代早期受到美国风险投资热潮的影响，大量的小型银行和证券公司开始设立创设公司，但是长期以来在法律上不承认有限合伙的创业投资公司，因此难以吸引机构投资者参加，结果日本的创业投资公司和小型的商业贷款机构没有任何差别。据估计，70%的创业融资方向是贷款而不是股权投资，而且提供的金融机构承担的是无限责任。但是，从1998年11月开始，日本也在立法上正式承认了企业投资有限合伙制，从而为风险投资的发展提供了法律的基础。”而在以色列，在1991年，仅有一家比较活跃的风险投资基金，其促进科技发展的作用十分有限。鉴于自由市场机制在发展风险投资方面已经失败，以色列政府在1992年拨款1亿美元作为风险投资业的启动基金，设立了10个风险投资基金，该基金全部采用合伙人的模式组建和运作，每个基金的规模为2000万美元，政府和私人投资者各占一定数量的股份，该基金由私人投资者进行运作，政府不干预基金的具体事务。如果运作成功，六年后，政府将基金中的股份原价出让给其他的投资者，撤出政府资金，如果运作失败，则和投资者***同承担损失。可见，无论是政府扶持的风险投资，还是由市场主体运作的风险投资基金，有限合伙都成为发展风险投资的组织形式。

2、我国现实

我国的风险投资市场仍处于起步阶段.目前,全国建立的风险投资机构大约有100家,全部为公司制.这些公司70%属于政府出资兴办,注册资本约80亿人民币,实际投入不到10%,即大约8亿元人民币,加上国外投向中国市场的大约2亿美元,总额不超过3亿美元。而美国1999年的风险投资基金高达480亿美元，规模上的差距是很大的。”客观的说，造成这一现象的重要原因之一就是我国缺乏针对风险投资特点的制度设计，导致大量风险投资机构只能采取公司制。而公司特有的对于资本财务的严格规定并不符合风险投资企业的要求。如我国《公司法》第15条规定，股份公司上市须公司股本总额不少于人民币5000万元、开业时间在3年以上、并且最近3年连续盈利。这对于创业企业来说是一道几乎无法逾越的高山。另外《公司法》第24条和第80条规定技术出资不得超过注册资本的 20%，就是在一些高新技术发达区的特别规定也不得超过35%。这些法律制度对于追逐高新科技，以高风险高回报为特征的风险投资企业来说不啻于一道紧箍咒，在这种严格的约束之下，风险投资的发展举步维艰。因此,呼吁修改现行《合伙企业法》，增加有限合伙制度的声音便越来越强。事实上，我国现行97年《合伙企业法》在制定时曾考虑过有限合伙的内容，但在最后审查时却被删除。理由之一是我国目前没有这种企业形态的实践，似乎也没有这种企业形态的需求。这只能说明在制定《合伙企业法》时由于缺乏广阔的法学视野，未从理论上对有限合伙加以深入研究，对它的立法可行性缺乏广泛的调查，这种缺乏前瞻性的立法必然成为制约后来经济发展的制度障碍。现在我国风险投资机构的数量和资金规模正分别以每年50%和45%高速增长，反映了巨大的市场需求，如果立法上不相应给以积极的回应，必然会挫伤亟待进入风险投资领域的投资者的信心，延缓我国风险投资业的发展。

目前国内规定有限合伙的只有如《中关村有限合伙管理办法》等一些地方法规。虽然填补了我国立法上的空白，为有限合伙企业的建立顽强的开辟了一条道路。但由于这些地方立法都与我国现行法律相冲突，在实践中很难得到正式承认。事实上，我们在对各地有限合伙法规的实施情况的调查中也发现，并没有任何一家风险投资机构依据这些地方法规以有限合伙的组织形式进行投资。究其根源，仍然是对政策的不明朗而导致缺乏信心。前不久号称中国第一家有限合伙的天绿创投的夭折也是这方面一个很惨痛的例子。而另一方面，现存的各地风险投资机构虽多，但是真正有效运作的并不多。如在西安，西安风险投资公司成立至今并未进行过任何有效的投资运作，其工作人员也寥寥无几而且还都身兼他职。这种尴尬的场面在一定程度上正是我国目前风险投资机构所普遍面临的窘境。由于相关政策不明朗，导致风险投资资金砸在手里而找不到合适的项目或者虽有合适的项目却由于投资方式和组织形态的原因而最终无法达成协议。可见，如果没有国家的正式立法，我国的风险投资业是不可能有任何突破性的发展的。

3、有限合伙成为优良选择的动因

风险投资的高风险性必然要求在法律上风险投资企业建立时应当较为简单，避免因为设立繁琐而造成的成本；技术在其中应当占有一定的比例，以满足技术人员的需要；投资者尽量的规避风险，同时能够迅速退出，实现高额的回报等等要素，只有符合上述要求的商业性时才能适应风险投资的发展，而有限合伙正是这样的优良选择。有限合伙能够成为高科技风险投资的有效组织形式，是由于其内在的平衡机制适应了风险投资运营中的特点决定的。

1、有限合伙的有限责任与无限责任并存的架构正适和风险投资者各方的需要

风险投资与一般投资的最大不同是高风险与高收益的强烈对比，由于新技术还没成型，风险性相当大，一般的商业银行是不愿意贷款的，但是风险投资成功后，具有极高收益率，这又会对某些投资者产生极大的吸引力。而采用有限合伙方式，投资者作为有限合伙人既可以将风险控制在出资额的范围内，又可以获得高额回报，这尤其是对机构投资者更为良好的选择。

美国现在风险投资盛行，而对风险投资的主体一般是金融机构和证券投资基金等机构投资者，通过风险投资获得成功的公司包括雅虎、微软、美国在线等，风险投资的回报率是相当高的，对雅虎的风险投资当初是200万美元，而到1999年中期已达到34亿美元。为了促进经济的迅速发展，我国政府提出了科教兴国的战略决策，特别是颁布了《中***中央关于加强技术创新、发展高科技、实现产业化的决定》，使高科技企业的发展成为新的经济发展目标。应当说，我国还存在着大量风险投资的潜在投资者，比如我国现在的投资基金、信托基金、保险基金等，而随着社会保障制度的发展，也会出现养老基金模式，如果采用有限合伙的形式，适当将一定的基金引入风险投资领域，会极大的促进高新技术的发展。即使是对于由政府参与的风险投资，也可以参照这一模式解决政府和私人投资者之间的权利和义务关系。

而之所以选择作为普通合伙人是因为在高新技术项目开发中，技术人员往往个人财产不多，无限责任对他们没有较大的风险，同时又可以通过技术入股的方式取得将来收益的分配权，而风险投资机构则是因为可以凭借管理由是取得将来的收益权，由于有限合伙满足了出资者、技术人员以及风险投资机构再现商业组织形式架构上的基本要求，因此，将有限合伙作为首要选择就不言而喻了。

2、有限合伙的内部治理结构可以满足风险投资管理的特殊性

各国的法律都规定，在有限合伙中，有限合伙人一般只出资分享利润，而不参加管理，或者虽参加管理，但是不起决策控制作用，决策控制权仅能由承担无限责任的合伙人行使，有限合伙的管理形式也比较简单，不需要像有限公司和股份公司中的股东会和董事会、监事会等组织形式，使普通合伙人可以不受外界的限制而依照自身的判断力进行管理，这尤其对于风险投资是十分重要的。由于高科技企业的专业性强，风险投资操作的难度大，一般由风险投资机构专门运作，这种机构中既有技术专家，也有懂得市场开发、管理决策以及法律、保险、会计等各方面的人才，并且侧重于投资某一领域，由他们作为普通合伙人，首先对于投资项目进行选择，一个有名的风险投资机构一年接到的创业申请书往往又成百上千，但是投资公司只选择1-15个进行操作，同时对被选中的项目进行管理，几年后将成功的卖掉，不成功的了结。这种商业的判断和管理对于风险投资是十分关键的，而风险资本的有限合伙人往往是独立的民间基金、金融机构、大企业等，这些投资者只要能够收到高额的回报，并限于对于风险项目管理的知识，参与管理的愿望都比较小。

3、有限合伙可以为高科技的风险投资提供便捷的退出通道

根据有限合伙的法律规定，有限合伙人可以将合伙权利转让，这比普通合伙中合伙权益转让方便的多，尤其是各国的有限合伙立法都规定有限合伙不因为其中一名有限合伙人的死亡或终止而终止，以保证有限合伙的持续性。而作为风险投资的一个重要特征是不以追求产品的利润实现回报而是以股利转让一次性退出获得高额利润。风险资本在持有创业股权的同时，就要考虑如何退出投资企业，取得高额回报后，再进行新的投资活动。因此，无论是风险投资机构还是风险资本投资者都要考虑一个便捷的退出通道，使资金安全的退出。如果采用有限合伙形式，风险投资者可以根据企业的发展情况随时将合伙权益售出，这就为合伙人认为需要时撤出其投资提供一条方便的道路，而合伙权利的转让也可以不影响有限合伙的继续存在。

这里应当注意的是，有限合伙一般只是风险投资项目在运行初期投资者和风险投资机构以及创业者所愿意采用的法律组织形式，在技术逐渐成型并取得一定收益之后，必然要进行其他形式的改造，有限合伙一般都会转型为有限公司或者股份有限公司，最终寻求公司的股票在主板尤其是二板市场上市，达到取得高额利润并融资的目的。

（二）中小企业发展的有效模式

近年来，在所有发达国家都出现了小企业的复兴。大多数发达国家中在小企业里工作的人约占工作人口总数的6%-15%。对英国来说，这个比例意味着在大约 2700万工作人口中有340万左右的人在小企业里工作。英国的小企业用工超过工商业用工总数的一半。而意大利90%的公司是小企业，这些小企业中的从业者占就业总人口的84%。丹麦92%的制造公司是小企业，用工数高达劳动力的43%。而在美国，截止于1990年底，有155万家合伙企业，这个数字将近占美国营运的全部商事企业的7%。合伙遍散美国经济的各个角落--金融、保险、不动产、职业人员的或普通的服务行业、批发与零售、农业及渔、牧相关的行业，独资企业数目更大，1990年有1400多万非农场的独资企业，占美国企业的近73%。通过上述统计数字的简单列举，我们不难发现：在市场经济发达国家，中小企业的数量占全部企业总数的比例均在80%以上，从单个个体中小企业在国民经济中的地位看，其作用几乎微不足道，无足轻重，但是从中小企业整体在国民经济中的地位看，其发展对经济发展和社会安定具有重要作用。它独具的灵活多变、革新之源、创造就业机会的优点奠定了其在国民经济中的地位，并导致在美国、日本、意大利、韩国等经济发达国家在经济发展过程中少数大型垄断性企业和大量中小企业同时并存局面的形成。正如此，国际经济界普遍认为，21世纪是中小企业的世纪。

在市场经济国家，中小企业一般是资本和销售额较小、员工人数较少的企业，其组织形态大多是合伙企业，独资企业和规模较小的公司企业。自1978年中国实行改革开放政策以来，我国中小企业有了长足的发展，在800多万家企业中，中小企业占企业总数的99%，在我国工业总产值中，中小企业的产值就占了69%，职工人数占全国职工总人数的75%，出口额在出口总额中也占有很大比重。正是由于中小企业在国民经济中的重要作用，我国将大力发展和壮大中小企业作为发展国民经济的一项重要方针，提出在抓好大的(大型国有企业)的同时，放活小的(中小型企业)，以促进经济的发展。

虽然我国为中小企业的快速发展提供了宽松的政策环境，但是我们也应该清醒地认识到，我国中小企业的发展不可避免地面临着其他国家中小企业发展所面临的诸多难题，其中，资金短缺就是其中最大的难题，它已成为制约中小企业发展的“瓶颈”。

筹集经营企业的资金并非易事，在我国，企业筹集资金的渠道有两条--贷款和发行股票、债券。

1、贷款

在我国，由于法律禁止银行以外的企业、个人成为贷款人，因此，企业贷款，只能向银行申请。尽管向银行贷款是企业融资的最主要途径，但是，对中小型企业而言，向银行贷款可谓难上加难。

在我国，从事贷款业务的银行从性质上讲属于自负盈亏的企业，任何一家银行在向外发放贷款时，首先要考虑的问题是贷款能否如期收回，如果不能如期收回，这将意味着银行要承担风险，甚至亏损，因此，银行总是要求他们的贷款要有充足的资产做担保，并希望到期还本没有问题，而且，我国金融业务法规也要求银行发放的贷款要有担保，这无可厚非，因为银行既然把自己定位于企业，那么盈利和杜绝亏损就是其追求的目标，为了实现这一目标，银行总是要把贷款资金的安全放在首位。对于大型企业而言，由于其资产雄厚，提供贷款担保不成问题，再加之政府的资金政策也往往向在国民经济中起支柱作用的大型企业倾斜，因此，大型企业获得贷款的机率要比中小型企业高得多，而中小型企业由于经营规模、资本规模的限制，在资金借贷市场上通常处于劣势，由于其担保能力较弱，银行出于营利及资金安全的考虑，不愿意为中小型企业提供贷款。反过来说，即使从银行贷得资金，这类资金将来某一天总要偿还，利息率再加上分期偿付，将使中小型企业在一开始就要承担很高的固定成本，这将增加企业失败的危险。基于上述原因，中小型企业能够从银行获得贷款的，数量少得可怜。

2、发行股票、债券

目前，我国对股票发行的条件作出具体规定的法律主要是《公司法》。根据《公司法》第2条的规定，《公司法》仅适用于依照该法设立的股份有限公司和有限责任公司，在《公司法》之前取得法人资格的企业，继续适用原来的法律。而依据国家工商行政管理局1994年统计资料，1994年，中国的企业法人为 405.6万户，其中公司150万户，而适用《公司法》的企业至多是25800户，这就是说，在我国，能够通过发行股票融通资金的企业至多有25800 户，而且在这些公司中，还有相当一部分是不能公开发行股票的有限责任公司，如果从25800户公司中再扣除有限责任公司，那么完全符合《公司法》发行股票条件的公司是相当稀少的，由于《公司法》的上述规定，我国99%的企业将无缘以发行股票的方式融通资金。

如果说《公司法》上述关于适用范围的规定仅仅是从量上决定了发行股票融资的企业的资格，那么，《公司法》中关于发行股票公司所应具备的条件的强制性规定则从质上决定了发行股票融资的企业的资格。根据《公司法》第152条的规定，股份有限公司申请其股票上市必须具备的条件之一便是公司股本总额不少于人民币五千万元，五千万元，对于占全国企业总数的80%的中小企业来说，不啻是一个天文数字，仅此一项条件，便会将99%以上的企业拒之于证券市场门外，《公司法》对股票发行作此严格限制无可厚非，因为证券生意是一种风险极高的投机生意，如果不对上市公司的资格严格限制，一旦发生不法炒作和欺诈行为，那么受损害的就不仅仅是股市了，甚至会引起社会的动荡。即使在股票市场相当发达的美、英、德、日等国，能够通过发行股票筹集资金的企业也不超过企业总数的10%。从《公司法》的上述规定看，我国 99%的企业要想通过证券市场融资真可谓是痴人说梦。

或许有人会说，虽然中小企业不能依照《公司法》发行股票筹集资金，但是这些企业可以发行债券筹集资金。但实际上，我国对企业债券的发行同样做了严格的规定，根据《企业债券管理条例》第2条、第12条的规定，在我国，发行债券的企业必须是具有法人资格的企业，同时企业规模达到国家规定的要求并且所筹资金用途符合国家产业政策，这些限制性规定，实际上是表明只有那些从事国家基础建设的大型企业方有资格发行债券。根据上述规定，由于合伙企业和独资企业均不是法人，因此它们不能发行企业债券，除此以外的具有法人资格的中小企业，因其企业规模达不到国家规定的要求或者所筹资金用途不一定符合国家产业政策，也与发行企业债券无缘。可见，中小企业借发行企业债券筹集生产建设资金也是好梦难圆。

一方面是银行等金融机构不愿意贷款给中小企业，另一方面是中小企业又无法以发行股票、债券的方式筹集生产、建设资金，求生的欲望逼迫着中小企业最后只好铤而走险，向民间拆借资金。于是，巧立名目的集资和高利贷便在许多地方盛行了，乱集资和高利贷是不法行为世人皆知，它往往会使企业陷入高负债的困境，并且，它的泛滥还会破坏国家的经济管理秩序。但是，乱集资和高利贷在许多城乡大有市场也是一个见怪不怪的事实，许多政府部门乃至执法部门为了解决中小企业的生产建设资金，甚至对企业非法集资、借贷的行为不闻不问，睁一只眼闭一只眼，往往是在乱集资、高利贷引发、激化社会矛盾时方予以取缔、查处。乱集资、高利贷等不法行为实际上向我们敲响了警钟：在银行信贷和证券资本市场不能充分发挥作用的情况下，或在银行信贷、证券资本市场作用不到的领域，应当及时拓宽融资渠道，特别是寻找一条吸引民间游资的渠道以解企业发展资金不足的燃眉之急。事实上，有限合伙不仅仅是一种企业制度，更是一种融通资金的有效模式，它在帮助中小企业融通民间游资方面很有作为。

在实行有限合伙制度的国家，有限合伙是中小企业乐于采用的组织形式，“在中小型商业领域内，有限合伙非常普遍，因为他们在因开业或拓展规模而筹集资金方面，是非常好的方式。”通过设立有限合伙，中小企业作为普通合伙人从事合伙的生产经营管理，同时又获得了有限合伙人的资金，解决了企业资金短缺的问题，而出资人作为有限合伙人，虽然不参与合伙的经营，但其却分享了利润，即使经营失败，有限合伙人也仅以损失出资额为代价。有限权利、有限风险，无限权利、无限风险的原则在有限合伙中得以充分体现。在有限合伙中，由于有限合伙人是以分取合伙利润作为其出资的条件，其取得的利润取决于企业的经营状况，利息率已内化在合伙人以其缴入必要资本交换所取得的任何未来利润的份额之中，其已经没有必要计算清楚了，这就可以有效地防止高利借贷的发生。

在我们看来，在我国经济要素市场特别是资本市场还比较脆弱、融资渠道单一的情况下，有限合伙是解决我国中小企业资金短缺问题的有效方式，有限合伙可以使资金供应者(有限合伙人)与资金需求者(普通合伙人)供需见面，达到资金在供求间的直接融通，减少了投资的中间环节，增加了投资的透明度，克服了其他融资方式的缺陷，使中小企业能够在短期内吸收大量资金，增加资本含量，另外，企业在利用吸收到的资金从事生产经营获得利益的同时，也使出资人获取投资收益的要求得到了满足，可谓各得其所。

在我国，有限合伙制度的作用不仅体现在中小企业融资方面，也体现在我国中小企业改革目标模式的选择上，创造性地、多样性地推行有限合伙制度对中小企业改革十分有益。

从有限合伙的自身特点看，有限合伙的混合责任制吸收了普通合伙和公司的优点，扬弃了其缺点，它一方面使有限合伙能适应不同主体的条件和需要，使资金、资产、资源与技术、管理、劳务等诸要素的拥有者基于自己的意志通过有限合伙合同以无限责任和有限责任两种形式协调地组成一个整体，互相取长补短，优势互补，以实现社会资源的最佳配置和最佳的经济效益；另一方面，有限合伙能适应不同市场条件的需要，它的有限责任形式，在广泛吸纳各种投资者的同时，又能使之具有安全感和稳定感，从而使有限合伙能较长时期地存续；它的无限责任形式，虽然加重了合伙人的财务负担，但同时却又成为一种激励机制，将投资风险转化为竞争的动力，并促使有限合伙积极有效地运作。有限合伙的这些特点是单一责任制的普通合伙或公司不能同时具备的，这是有限合伙历经百年不衰的关键所在。在过去20 年中，我国不少地区进行的企业改革的实践，实际上已经具有了有限合伙的萌芽。例如，在我国广大农村盛行的集资入股办企业便是有限合伙形式，农民向村办(乡办)企业入股，但不参与企业的管理，企业仍由村、乡选定的经理经营，盈利时，农民按投资比例分红，亏损时，农民仅以其投资承担债务责任。再如，在许多城市曾经盛行的企业全员风险抵押承包等形式，也与有限合伙十分近似。当然，同国外的有限合伙相比，这几种形式还不十分规范，还停留在初级水平上。如果我们引进有限合伙制度，这对现有的中小企业改革有利而无害。具体操作办法是，首先将国有中小企业的国有资产进行评估，科学定价，定价后，将这部分财产作为有限合伙人的财产投入到有限合伙中，交给普通合伙人经营，国有资产管理部门作为国家--有限合伙人的代表，行使对有限合伙的监督检查权，收取利润。一旦经营失败，国家也仅以投入有限合伙的财产承担有限责任，而有经营兴趣和经营能力的人，在独立经营的同时又能有效利用国有中小企业的厂房、设备等固定资产，可谓一举两得。