劳动保障监察执法能否以“暗访”的方式进行

〔案例〕某县劳动保障监察大队的监察员，为了掌握某酒店执行劳动法的真实情况，决定采取暗访的方式进行监察。一天，两位劳动保障监察员以顾客的身份来到某酒店，利用服务员为他们服务的机会，了解该酒店与员工签订劳动合同、工资支付、加班加点、缴纳社会保险等情况，服务员将自己知道的情况告诉了他们。两位监察员用完餐后，来到酒店前台，出示了劳动保障监察证，向酒店负责人指出酒店存在违反劳动法的行为，该负责人怕把事态闹大，就承认了监察员的指控。两位监察员回到局里，向领导作了汇报。不久，某酒店就接到了行政处罚通知书，随后又在当地报纸上看到酒店被列入不诚信守法的单位名单中，受到了通报批评。酒店认为通报批评影响了自己的声誉，遂以该县劳动保障局处罚程序违法，且构成行政侵权为由，向法院起诉，要求法院撤销行政处罚决定，确认通报批评违法。法院审理后认定，某劳动保障局作出的具体行政行为程序违法，因而判决撤销了该具体行政行为。〔评析〕本案涉及两个行政程序，一是行政检查程序，二是行政处罚程序。行政检查是行政机关实施行政职能的一种重要手段，是对行政相对人最常用的一种监督方法，而且往往是行政处罚等具体行政行为的先行行为。虽然我国关于行政检查的程序没有统一完善的法律规定，但根据正当程序原则的要求，行政检查也应遵循一些基本的程序现定：（1）表明身份。行政机关的工作人员实施行政检查时，应佩带公务标志或出示相关证件，以表明自己有权进行检查。（2）对有关实物、场所实施检查时，除法律另有规定外，应当通知当事人到场，进行公开检查。（3）说明作出检查结论的理由，并听取相对人的陈述与申辩。（4）告知相对人不服检查结论时，可以采取的救济手段。本案中，就暗访是否符合行政检查程序的要求，法院认为，对暗访能否作为一种行政检查手段，应以法律规定为准。按照公法的基本原理，对公权力而言，凡是法律没有规定可为的，即不可为。由于没有法律授权行政机关可以采用暗访方式实施行政检查，而且暗访容易对相对人的程序权利构成侵害，所以，应确认本案实施的暗访行为程序违法。关于通报批评是否属于行政处罚？如果回答是肯定的，那么，作出该行政处罚决定是否符合法定程序？在《行政处罚法》规定的处罚种类中，没有列举通报批评。法院认为，行政处罚有四种形式：即人身罚、财产罚、行为罚和申诫罚。申诫罚是指行政机关向违法者发出警戒，申明其有违法行为，通过对其名誉、荣誉、信誉等施加影响，引起其精神上的警戒，使其不再违法的处罚形式。通报批评属于申诫罚的一种，应遵守《行政处罚法》的规定，根据《行政处罚法》的规定，行政机关作出行政处罚决定时，应遵循下列程序：（1）说明作出行政处罚决定的事实，理由和法律依据；（2）听取相对人的陈述与申辩；（3）制作笔录；（4）制作处罚决定书；（5）送达处罚决定书；（6）告知相对人不服行政处罚决定依法享有的救济权利；（7）备案。本案中，某县劳动保障局作出行政处罚决定前，没有听取酒店的陈述与申辩，没有制作笔录，也没有直接证据。因此，该处罚决定认定事实不清，程序违法。基于以上认定，法院作出了撤销某县劳动保障局具体行政行为的判决。