中铁建设集团混凝土合同以房抵款没约定比例

“以房抵款”协议通常存在下列几种情形：

第一种情形：在建设工程施工合同签订时直接约定“以房抵款”，或者承包人出具 “以房抵款”承诺。该情形由于工程未开工，通常仅是笼统约定“以房抵30%工程款”或“30%的工程款以交付商品房的形式支付”，一般不会对用于抵偿工程款数额及对应房屋进行明确。

由于此类情形没有对用于抵偿工程款的房屋进行明确，“以房抵款”仅是对工程款的一种替代支付方式的约定，因此在双方当事人事后没有达成补充协议的情形下，“以房抵款”协议由于缺乏可履行性，一般不作为结算的条款，法院仍支持施工人的工程款请求。［1］

第二种情形：合同履行过程中开发商因资金困难，与承包商同时签订工程款支付协议及“以房抵款”协议，约定开发商如不能按期支付工程款，就履行商品房买卖合同，以房屋价款抵偿应付工程款。

此种情形一般发生在工程款履行期限届满前。现行司法理论界中通常将此类协议的性质理解为对工程款的一种担保，并认定为违反了禁止流押或流质的规定而无效。

（2019）最高法民申6801号中建二局第二建筑工程有限公司、泉州豪生发展有限公司合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书中，最高人民法院（以下简称最高法院）认为：尽管《执行事宜协议书》约定了“以房抵款”事宜，且中建二局与豪生公司亦签订了《商品房买卖合同》，但从《执行事宜协议书》“鉴于：……4.甲方（豪生公司）现承诺自愿偿还所欠乙方（中建二局）债务，并以附条件的‘以房抵款’及法院查封等方式保证兑现承诺”约定及豪生公司归还部分款项后，中建二局向泉州中院申请解除对相应价值抵债房产的查封，并与豪生公司解除相应金额抵债房产的《商品房买卖合同》的行为看，豪生公司签订《商品房买卖合同》的目的，是为其向中建二局履行案涉工程款付款义务提供担保，案涉《商品房买卖合同》并非当事人之间真实意思表示。二审判决据此认定双方在《执行事宜协议书》中预先约定若豪生公司未能如期还款则以相应价值的商品房直接抵付所欠中建二局的债务的条款因违反了《中华人民***和国物权法》《中华人民***和国担保法》相关规定，应属无效，并无不当。”

我国《民法典》第401、428条明令禁止抵押权人或质权人在债务履行期限届满前与抵押人或出质人约定债务人不履行债务时担保财产归债权人所有，以避免债权人乘债务人之急迫而滥用其优势地位，通过压低担保物价值的方式获取暴利。但在建设工程领域，“以房抵款”协议的签署背景恰恰相反，一般情形下系发包人强势，利用其优势地位，以商品房的交付替代工程价款的支付，施工人通过压低商品房价值的方式获利的情形即使存在也是极少数的。因此，判断此种协议的效力不能仅凭禁止流质或流押的规定而无效来解释。以房抵款”协议认定为是一种担保，则此种协议的效力需要根据完成公示的不同，进行如下区分：

1 . 尚未完成公示，即仅签署了“以房抵款”协议或商品房买卖合同，则可以参照适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第 24条的规定来处理。［2］法院按照建设工程施工合同关系审理，债权人无权通过取得买卖合同标的物所有权来抵偿债务，而只能将该标的物作为债务人的一般责任财产，通过执行程序来清偿其债权。由于债权人对于该合同标的物并无约定或法定的担保物权，就该标的物拍卖所得价款，债权人并无优先受偿权，而只能与其他债务人平等受偿。

2 . 已经完成公示，商品房已经完成登记的，构成让与担保，应当参照《全国法院民商事审判工作会议纪要》（2019年）第 71 条“让与担保”［3］的相关规定处理。即法院仍按照建设工程施工合同关系审理，债权人无权通过取得买卖合同标的物所有权来抵偿债务；但已经完成财产权利变动的债权人，享有优先受偿的权利。

第三种情形：施工过程中开发商因资金困难，与承包商签订“以房抵款”协议，直接约定以特定的房产抵偿拖欠的工程进度款。［4］或者建设工程已经完成竣工结算，并且付款期限已经届满，开发商无力支付拖欠工程款，承包商与开发商签订“以房抵款”协议，直接约定以特定的房产抵偿拖欠的工程款。

此类“以房抵款”协议的性质、内容、形式以及效力等问题的分析争议较多，在此选取部分案例以作进一步的理解和分析：

（一）“以房抵款”协议的成立要件：诺成抑或要物

《民事审判指导与参考·指导性案例》（201402）刊登的《债务清偿期届满后当事人间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定》一文认为，当事人之间达成以物抵债协议，因以物抵债行为系实践性法律行为，在办理物权转移手续前，清偿行为尚未成立。

而最高法院2017年发布的公报案例《通州建总集团有限公司与内蒙古兴华房地产有限责任公司建设工程施工合同纠纷案》中，明确了以房抵工程款协议在定性上属于以物抵债协议，不再是要物合同，不以开发商实际交付房屋作为合同成立或生效的前提，只要双方协商一致的，以房抵工程款协议即在双方之间生效。

（二）未履行“以房抵款”协议后承包人能否继续主张工程款

（2020）最高法民终197号江苏南通三建集团股份有限公司、郑州卓泰房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书中，最高法院认为：

从案涉《和解协议》《和解补充协议》的约定看，各方并未约定必须将抵账房屋办至南通三建公司或其指定受让人名下才能达到抵顶工程款的效果；从郑州卓泰公司、长葛卓泰公司一审提交的江苏南通三建集团有限公司《葛韵华府住宅抵账明细表》《葛韵华府商铺抵账明细表》《葛韵御府住宅抵账明细表》的内容看，住宅房屋大部分已办证、少部分未办证，商铺均已签订合同、未办证；从东正祥2017年9月25日出具的《证明》看，其委托郑州卓泰公司、长葛卓泰公司将抵工程款的房屋、车位、储藏室办理给第三方，没有办理网签及房产登记手续的也全部签订了转让协议并转让给第三方使用。上述事实表明，郑州卓泰公司、长葛卓泰公司已实际履行了以房抵工程款的义务，以房抵工程款的目的已实现，未办理过户手续的应由相关权利人另行主张权利，南通三建公司不能以此为由否定以房抵工程款的效力。