清第一部商法

《钦定大清商律》

鸦片战争以后，近代中国被西方列强强行拖入世界资本主义经济的漩涡之中。外国资本主义广泛深入中国市场，既使中国的民族经济遇到了巨大的压力，但同时，新的经济运作方式也对中国工商业起到了刺激作用。近代中国资本主义商品经济的产生和经济结构的变化，客观上要求一定的商事法律制度与之相适应。在内外压力下，清朝统治者也从欧美列强以工商立国而臻于富强的事实中获得启示，大力推行振兴工商业的政策。其实际措施是下谕设立商部，并特别提出要率先拟出商律以尽快颁布施行。一些督抚大臣，除前述刘坤一、张之洞等上奏要求仿照欧美等国制定商律外，李鸿章也指出：“泰西各邦，皆有商律专以保护商人，盖国用出于税，税出于商，必应尽力维持，以为立国之本。”虽然李鸿章提议制定商律的立足点是为了向商人收税，以作为立国之本，但其提出的仿行西法制定商律的要求也是非常清楚的。（注：参见朱英：《论清末的经济法规》，《历史研究》1993年第5期。）商约大臣、工部尚书吕海寰也提出：“诚以修订全国律例，乃更定商律之提纲，更定商律为收回治外法权之要领。然非参考各国通律，斟酌尽善，恐外人不能遵守。拟请饬下外务部刑部商部博采欧美律例，从速酌拟条款并通。”（注：参见《商约大臣工部尚书吕奏请速订东西通行律例以保主权而开商埠片》，《东方杂志》第2年（1905年）第6期。）这一要求尽快仿照西法制定商律的奏折的出发点也不是要实行商法的近代化，而是更多地立足于使外人能够遵守以达到收回治外法权的目的，但同样包含了制定商律的呼声。

清末仿照西法制定的第一部新法即是《钦定大清商律》。1903年，清政府命载振、伍廷芳起草商律。是年12月，起草完毕上奏后定名为《钦定大清商律》。它由“商人通例”(9)条）和“公司律”（131条）两部分组成，在体例和内容上均体现了对外国商法典的效仿。

一般认为，近代商法起源于中世纪的商人法。中世纪末期，欧洲大陆国家相继制定商法典，其中，法国的1673年《陆上商事条例》和1681年《海事条例》的影响最大。19世纪初期，法国继实施民法典后，1807年又在继承、吸收前述两个条例的基础上，制定了统一的商法典。它是近现代各国商法的源泉。此后，欧美国家纷纷效仿，从而形成了关于商事立法的不同体系。

一是以法国为代表的商法体系。它以1807年《法国商法典》为代表，该法典分为4编，即商事总则、海商、破产、商事法院。它是大陆法系国家第一部正规的近代商法典，其主要特征是以商人与商行为两者为中心点而划定商事之范围，即以折衷主义（主观主义与客观主义）为制定法典的基础，否定了中世纪以来商法只适用于商人阶层的传统。欧洲大陆许多国家，如荷兰、葡萄牙、西班牙、比利时等国商法典的制定均受到法国的影响。此外，西亚、北非及中南美洲许多国家的商法也受到法国商法的影响。

另一个是以德国为代表的商法体系。它以1897年制定、1900年实施的《德国商法典》为代表。该法典是德意志帝国统一之后，在吸收以前的德国商事法规及借鉴《法国商法典》的基础上制定的。法典分为商人、商事公司及隐名合伙、商行为及海商法四编。法典对破产法、保险法和票据法等均未作规定，这些领域由单行法规调整。《德国商法典》的主要特征是以商人为立法基础（主观主义），把商人解释为经营商业事务的人，并对商业事务的范围作了划分。这被称为商人本位制。受《德国商法典》影响较大的欧洲国家有奥地利、匈牙利、瑞典、挪威、丹麦等国家。

日本明治维新之后，也很快着手商法典的制定工作。1890年，邀请外国专家帮助起草的旧商法颁布。该法典分总则、海商法、破产法三编，公布以后，因其脱离日本国情和传统的商事习惯而遭到激烈的批评。1899年由日本专家制定的明治商法得到通过，代替旧商法而开始施行。明治商法分为总则、公司、商行为、票据、海商五编，它主要效仿的是1897年制定的《德国商法典》的体例。但它与《德国商法典》的最大区别是把票据的有关内容规定于商法典中，并作为独立的一编。《日本商法典》原则上为客观主义，但其第265条“凡商人为营业而为之行为，皆谓之商行为”的规定则实际上掺杂了主观主义的观念。因此，从这一方面看，《日本商法典》采用的是与法国相似的折衷主义。

与法、德、日等国不同的是，英美等国的商法发端虽然也比较早，但并没有走上编纂商法典的道路。

20世纪初清政府的《钦定大清商律》被认为具有“模范列强”的特点。虽然它只有“商人通例”与“公司律”两部分，但其效法大陆法系编纂商法典的形式已经显露无疑。而从内容上看，《钦定大清商律》也是效法了外国商法典，尤其是《日本商法典》的规定。

“商人通例”主要对商人的涵义、商业能力、商号、商业帐簿等作了规定。其第1条规定，凡经营商务、贸易、买卖、贩运货物者，均为商人；第2条规定，满16岁以上之男子得营商业；第3条规定，女子于法定之场合，得营商业，但必须呈报商部；第4条规定，妻得夫之许可书，且呈报商部，得营商业，但夫于妻之债务，不能辞其责；第5条规定，凡商人营业或用本人真名号或另立店号；第6条规定，商人贸易，无论大小，必须立有流水帐簿，凡银钱货物出入以及日用等项均宜逐日登记；第7条规定，商人每年须将本年货物产业器具等盘查一次，并造册备存；第8条规定，凡商业帐簿及关于营业之信书，要保存10年，若于10年内有丧失，要呈报商部；第9条规定，无论是商人、公司，还是店铺，都必须遵守上述第6、7 、8条的规定。

以上规定表明，《钦定大清商律》以法律形式确认了商业活动以营利为目的，确认了商人的合法地位，而一反中国以往重本抑末、重义轻利的传统，这实际上是西法东渐的结果。“ 商人通例”的具体规定虽然不如《日本商法典》第一编的有关规定那么详尽，但仍可从中找出两者某些相似的内容。如关于商号，《日本商法典》第16条规定：“商人得以其姓，或姓名，及其他之名称为商号”；关于商业帐簿，其第25条规定：“商人须备帐簿，每日之交易，及其他有影响于财产之一切事项，悉当整齐明白配载之”；第28条规定：“凡商人10年内之商业帐簿，及与营业有关系之书信，须保存之。”“商人通例”的相关内容与《日本商法典》的这些规定比较相似。

“公司律”的规定较为详尽，具体规定了公司的组织形式、创办呈报方法、经营管理方式和股东权利等内容，它将公司分为合资公司、合资有限公司、股份公司、股份有限公司4种，这也是近代大陆法系国家商法典所通常规定的公司种类。从“公司律”的规定看，也主要是继受外国的公司立法。有学者认为，在其131条的内容中，“约五分之三内容仿自师法德国制度的日本，五分之二内容则仿自英国，使晚清公司律同时混合了英美法和大陆法的立法精神。因为主要是翻译搬抄外国的法令，公司律中也存在许多规定模糊的地方；同时，公司律中较少对中国传统商业行为进行规范和保护，本国商人从而难以有效配合，清政府初次进行的经济立法工作因为‘移植性’太强而难以顺利植入中国社会。”（注：参见邱澎生：《禁止把持与保护专利——试析清末商事立法中的苏州金箔业讼案》，《中外法学》2000年第3期。）而在《商部拟定商律摺》中，也清楚地表明了起草法案借鉴外国商律的过程，即“先将各国商律择要译录以被参考之资”。（注：《东方杂志》第1年（1904年）第1期。）

从上述分析可以看出，《钦定大清商律》“脱离了中国固有的国情商情，从而使中国第一部商法出现后，便遭致社会各界的非议，其实际作用亦大打折扣”（注：江旭伟：《中国近代商事立法之启思》，载张晋藩主编：《二十世纪中国法治回眸》，法律出版社1998年版，第188页。）的观点是有一定合理性的。同时，也有学者认为，民法与商法有密切的关系，而且有先后之次序，在当时的中国还没有制定民律，却先制定商律，“不免有倒置之诮矣！”（注：陈武、刘泽熙编：《商法》，东京并木活版所1905年发行，第9页。）但是，从民商立法移植外国法的角度看，《钦定大清商律》作为清末效法西方、改革传统法律的第一个成果的事实不能被否认。

《破产律》

1906年，清政府颁布了《破产律》，以补续《钦定大清商律》的内容。该法分为呈报破产、选举董事、债主会议、清算帐目、处分财产、有心倒骗、清偿展限、呈请销案、附则等9 节，***69条。（注：关于《破产律》的全文，参见《东方杂志》第3年（1906年）第7期。另外，据说该律是由沈家本起草并经伍廷芳修正而成。参见梅汝＠①：《新破产法草案之特征与理论》，《中华法学杂志》第6卷第1号（1935年）。）制定该法主要是为了取缔破产者之诈伪倒骗，它实际上也是参考外国法并结合中国实际的结果，这在《商部修律大臣会奏议订商律续拟破产律摺》中有明确的表述： “兹经臣等督饬司员，调查东西各国破产律及各埠商会条陈商人习惯，参酌考订成商律之破产一门。”

在清政府起草《破产律》之时，当时各国破产法基本分为三种体系。一是以破产法为商法典的一部分，仅限适用于商人的破产，当时的法国商法、日本旧商法就属这一体系。这被称为商人破产主义。第二种是以破产法为单行法，不作为商法典的一部分，且通行于商人、非商人的一般的破产，德国、英国等国实施的破产法就属于这一体系。第三种是破产法也为单行法，而非商法典的一部分，这与前一种体系相同，但对商人的破产与非商人的破产作不同的规定，奥地利、匈牙利等国属于这种体系。后两种都属一般破产主义。

从清政府的《破产律》看，与前述的《钦定大清商律》一样，都由商部编纂，其主要目的虽然是为了保商，但非为商律中的一部分，而是作为单行法颁布。且从《破产律》全篇的规定看，其重要者固然为适用于商人而编纂，但非商人也得准此而呈报破产。（注：《破产律》第8条规定：“凡虽非商人有因债务牵累自愿破产者，亦可呈明地方官请照本律办理。”）可见，这属于前述第二种体系。在这种体系中，德国破产法分为关于破产的实体规定、手续规定、罚则3 编，而清政府的《破产律》并不作这样区分，这与日本当时实施的破产法体例更加相似。因此从体例上说，“清国之本律立案者，参酌日本现行法实居多数。”（注： [日]加藤正次：《读大清新破产法》，王凤翘译，《法政学交通社杂志》第5号（1 907年）。）

从内容上看，虽然商部官员强调：“统按此律，全体沿袭中国习惯者居多，采用外国条文者甚少”，但对于外国法律其实并不排斥：“诚以中国官民程度未齐，国家法律只能引之渐近。各国法律虽称精美，亦不能尽行援据，致蹈过高难行之弊。”事实上，《破产律》的内容有借鉴外国的，也有结合本国实际的。如关于破产的种类，按照《破产律》的规定，破产者分为亏蚀倒闭与诈伪倒骗两种，这与日本破产法把之分为过怠破产与诈伪破产相同。关于破产机关，当时日本及欧州各国都规定破产事件属法院管辖，由法院宣告破产是为通例，但根据《破产律》，破产向地方官及商会呈报，由地方官及商会查明属实的，然后作出破产宣告，再由商会选出一名公正者作为董事来处理清理破产等一切事务。这是《破产律》的一大特色，也是考虑到当时中国商会势力比较强盛的结果。因此这获得了学者的称叹：“观清国立案者，能注意于此，不模仿外国之条章，除时弊而置重实际之运用，可谓极当之处置矣。”（注： [日]加藤正次：《读大清新破产法》，王凤翘译，《法政学交通社杂志》第5号（1 907年）。）但《破产律》实施之后，因官民各方对其第40条的规定发生了重大的意见分歧，（注：《破产律》第40条规定：“帑项公款经手商家倒闭，除归偿成数，仍同各债主一律办理外，地方官厅应查明情节，如果事属有心，应照倒骗律严加治罪。”对于此条，商部认为这不符合向来的先洋款后官款、然后华洋商分摊的做法而坚决反对，而上海、北京等地的钱商却赞赏此条规定，因而发生争执。）于是先由商部上奏暂缓实施此条，继而于1908年明令废止此律。1909年，修订法律馆调查员松冈义正草拟《破产法草案》，该草案分3编，计360条，但这仅是草案而已，并未完成立法程序。

自起草《钦定大清商律》至1907年，清政府还颁布了其他一些应急的商事法规，如《公司注册试办章程》（***18条）、《银行注册章程》（***8条）等，这些法规涉及面广，其中有些已经具有一定的经济行政法性质。与《钦定大清商律》、《破产律》一样，这些具有急功近利特点的法规也都具有一定程度的拿来主义的特点。

“志田案”与《改订商律草案》

虽然有上述这些法规的出台，但由于它们在体系上和内容上的不完备，加之社会实际情况的变化，清政府在宣布预备立宪后，便又着手商法典的系统编纂工作。

1908年，修订法律馆邀请日本专家志田钾太郎起草商法典，完成的《大清商律草案》（又称 “志田案”）自1909年起陆续脱稿，它***分总则、商行为、公司律、票据法、商船律等五编，***计1008条。这一体例与当时日本实施的明治商法分为总则、会社（公司）、商行为、手形（票据）、海商5编的结构几乎完全相同。而从内容上看，它主要是模仿日本明治商法和1900 年《德国商法典》，但其中的票据法则还参照了《海牙统一票据条例草案》。

《大清商律草案》虽然起草完成，但并没有实施，因此“志田案”实际上只是一个私人草案而已。对于此草案，许多商会皆表示不满和抗议，认为其照搬外国法内容过多，并不符合中国的商业习惯。此草案也遭到农工商部的抵制。

在抵制了“志田案”后，考虑到当时通行的《钦定大清商律》又过于简略，无法适应工商业发展需要这一实际情况，农工商部又于1910年提出了《改订商律草案》，以准备作为过渡之需而取代《钦定大清商律》。但该草案来不及议决就因清政府被推翻而成了废案。

清末商事立法虽然仿照西法，但并没有全盘西化。其中不可忽视的原因是当时各地商会的极力抵制。鉴于势力较强大的商会的存在，清政府比较重视调查各地商业习惯；并且，在所颁布的商事立法中，有不少法律条文都赋予了商会以一定的职权。各地商会依法设立后就更加积极地参与商事活动，包括介入商事立法活动。特别值得一提的是，1907年，在清政府聘请志田钾太郎起草商法典之前，商部就要求商会将各地商业习惯调查汇总后送至商部，以作为修法时的参考。同年，上海商务总会邀请海内外各地商会齐集上海，召开“商法草案讨论大会”，在此大会上，通过了《商法草案提纲》。大会还要求各地商会在会后调查各地商业习惯，并由孟昭常等人负责联络各地商会及起草商法草案的工作。1909年，在第二次“商法草案讨论大会”上，对已经完成的公司法、商法总则两编的草案进行讨论。两草案后被称为《商法调查案》，送呈政府时，恰逢前述《钦定大清商律》已经不能适用，而法律修订馆的《商律草案》尚未出台、农工商部正准备修订公司章程之际，这样，该草案被稍作修改后，就被农工商部以《改订商律草案》而提出，只是它也没有来得及实施。该商律草案如此的出台过程，决定了其内容虽然仍然不脱效仿外国商法的痕迹，但较其他草案而言，它更多地立足于各地的商业习惯。