论民事权利的保护

首先是程序上的保护。诉讼程序不仅是保护诉讼主体的一种手段，而且本身就有独立的价值。以前对程序问题没有引起足够的重视，历来受“重实体、轻

程序”观念的影响。这几年应当说有很大的转变，一再强调程序和实体的并重，强调程序公正是司法公正的前提，也是司法公正的重要体现，没有程序的公正就不可

能有实体的公正。程序的公正不仅是实现实体公正的重要保障，而且本身就是司法公正的体现，所以要高度重视程序公正。我们审理案件的过程具有非常严密的程序

性和严格的规范性，它限制我们法官在解决纠纷时可能出现的主观随意性，实现司法公正就需要严格遵循诉讼程序。只有按照严格的程序作出的裁判，才能实现裁判

的公正和社会的正义。程序作为保护民事权益的一种手段，主要体现在以下几个方面：

1.案件的主管。主管是指法院受理案件的范围。如果我们不能正确解决法院应受理哪些案件，那么就可能发生超越权限管了法院不该管的事，从一定意

义上讲，这会偏离审判方向，造成不好的社会效果，或者出现裁判的不公。例如非法“传销”案件，如果单纯作为“买卖”，即使没有书面合同，也会有口头合同，

一般发生纠纷都是货给了没给货款，现在到法院打官司，你说能不能受理?我看至少不属于根本就不能管的事，那么，为什么最高人民法院要通知暂不受理呢?这是

因为国家对“传销”活动正在进行清理整顿，非法传销将被禁止或取缔，如果我们受理这些案件，可能会得到一个相反的结果，以至支持“传销”，这和国家清理整

顿的大方向是矛盾的，因而法律效果和社会效果不统一。办案要服从大局，不要只看某个具体案件，胸中无大局，审判工作就可能偏离大方向。

2.案件的管辖。争管辖是我国长期不能解决的怪现象。当事人打官司，法院为什么要争管辖，这不是怪事吗?从诸多案件看，主要有以下两个方面的原因：

一是地方保护主义作怪。因为要保护地方的利益，就先要把对案件的管辖权争过来，这才有胜诉的可能，所以争管辖实质是决定诉讼的胜负，由程序不公决定实体不公，这也是为什么当事人到外地打官司很难打赢的原因。

二是裁判不公。如前所述，要保护地方利益，首先要争管辖，争裁判权，目的是偏袒一方，作出不公的裁判。现在有的法院为了争管辖，可以改变当事人

请求的理由和事实，可以改变案由。比如，房地产案件，本来是不动产纠纷，改成债务纠纷;本来是物权争议，改成债权争议。不难看出，如果不归自己管辖，判决

很难是公正的，判决没有社会公信力，当事人也很难信服。在管辖问题上，我们能不能正确执行有关管辖的规定，就是对民事权益能不能采取正确的保护手段。从审

判实践看，当前在指定管辖上存在两个问题：一是管辖权本来很明确的，只是为了地方的、部门的利益，或者是当地哪一位领导干预了此案，而需要指定管辖。二是

指定管辖本来是解决程序上的问题，即当事人请求法院审理的案件应当由哪个法院受理，而不是解决案件的实体权利的处理。比如，合同纠纷案件，指定管辖时只能

明确该合同应由哪个法院受理，至于合同有效、无效等，应该通过实体审理才能解决，如果在指定管辖的裁定中即予认定，这就超出了法律规定的指定管辖的范围，

既影响了受理案件的法院独立地行使审判权，也影响了对当事人权利的公正保护。

3.财产保全。诉讼保全的目的是保障判决的执行，保障当事人在未来判决中所保护的权利能够实现。如果案件终审后，当事人的实体权利虽然得到法院

的确认，但由于法院没有应当事人的要求进行财产保全，待到强制执行时，义务人转移或耗费了已有的财产，由此发生没有可供再执行的财产，这就会使判决所保护

的民事权益得不到实现，这样的判决无异于一纸空文。从实践看，该保全的没有保全，这里有人为的因素，有工作上的失误，也有可能是地方保护主义的问题。此

外，同一标的物重复保全，这也是地方保护主义的一种形式，这种现象可以说屡见不鲜，而且多数情况下是明知故犯。

在诉讼中法院对保全的财产处分不当，也会损害当事人的合法权益。比如说有的法院将已经保全的财产，允许申请人和第三人达成和解协议，解除诉讼保

全，然而当案件判决后，致使权利人的权利无法得到实现。诉讼保全本身就是保护民事权益的一个非常重要的手段，这个手段使用得是否正确，与案件处理的结果和

裁判能不能得到执行，关系很大，必须引起高度重视。

4.证据。证据问题在我们审判活动中有着举足轻重的作用。在这个问题上，关键是确定哪一些材料可以作为诉讼证据，诉讼证据要经过一些什么样的程

序才能成为定案的依据，为什么要采信这一证据而不采信另外的证据，证据的证明力、证据和证明对象的关联性等等，在这样一些问题上我们能不能够正确地处理，

也关系到民事权利能否得到有效保护的一个重要方面。

最高法院在民事经济审判方式改革的若干规定中规定了一条，凡是作为定案的证据，必须经过当庭质证、认证，关键要经过质证。对认证的问题，过去有

一种说法，就是说审判方式改革要求认证在法庭，现在看来认证不一定在法庭，庭前交换证据这是应当允许和提倡的。因为这可以简化庭审中的繁琐过程，避免把庭

前可以解决的问题都拿到法庭上来走走过场，延长庭审时间，加重当事人的诉讼负担。现在有的庭审效率比较低，一个案子开庭审理的时间很长，所有的证据都要在

庭上举证，不分主次，都必须在法庭上质证、认证，这样费时费事，影响办案效率。如果证据在庭前交换，如果双方当事人没有争议，就不必都在法庭上逐一质证、

认证，这就能大大提高庭审效率。采信证据有一般规则，比如说，直接证据比间接证据的证明力要强，书证证据比口头证据的证明力要强，原始证据比传来证据证明

力强等等，这是一般规则，也是长期实践经验的总结，但在处理案件当中往往不是这样。比如处理借款纠纷，有借款的书面借据，在开庭审理的时候，出借人在陈述

交付款项的地点上说的不十分清楚，法官就断然否定了这个书证。俗话说“私凭文书官凭印”，这个书证究竟能不能否定?因为书证的证明力比口头证据的证明力要

高，你怎么去否定它，这就涉及到法官对证据如何认定和采信的问题。按理说，你有书面证据、有借款协议、打有借条，而这个借条经过鉴定又是真实的，你要否定

它，那么债务人、借款人就应该负有举证责任，而不是因为债权人陈述的某一环节不够清楚，就轻率地否定这个书证。所以认定证据的效力往往体现了法官的办案水

平。有人以为，以上关于证据的证明力，是适应法定证据制度的反映，应当摈弃。看来如果处理不好，同样会影响到民事权益的保护。

5.不告不理。“不告不理”是民事审判的一条重要原则，也就是我们通常说的“民不告，官不究”。这是因为民事权益争议是属私法调整的范畴，实际

上也是对当事人请求权的保护。所谓请求权，就是指当事人因为自己的权利受到侵犯或者发生了争议，通过法院请求保护的权利。按照通常的解释，请求权还包括对

对方当事人实体权利的请求。但合同法把这种请求统称为“要求”而不称“请求”。保护当事人行使请求权，从另一个角度上看，也是尊重当事人的处分权，即对诉

权和实体权利处分。请求权、处分权本身是当事人的权利，是所有权的权能，所以民事诉讼采取“不告不理”。法官就像足球裁判一样，他应当是居中裁判而不应当

站在当事人的任何一方，强求对方告什么不告什么，而应当是你请求什么，我解决什么，法官随意改变当事人的请求，这实际是利用公权力强制行使私权，应当说这

是法律不允许的。例如，有这样一个案例，当事人订了三份贷款合同，第一、二份担保合同里面约定，如果到期债务人还了借款，担保人就免除担保责任;第三份合

同约定，如果超过担保期限，担保人免除担保责任。结果因债务人用第三笔借款偿还了第一、二笔贷款，按合同约定免除了担保人的担保责任。后来债权人告债务人

清偿贷款，并要求担保人承担担保责任。法院审查担保人已超过了担保期限，按照合同约定，他不应当承担担保责任。第一笔和第二笔贷款是用第三笔还掉的，按照

合同约定，还了贷款就不承担担保责任，第三笔已超过了担保期限，担保人也不承担担保责任，这样三份担保合同担保人的担保责任全部免除。这个案子单从当事人

请求上看，判决免除担保责任从法律上讲是没问题的。但是如果请求变了，结果就会发生变化。如果原告提出的请求是债务人用第三笔贷款还第一、二笔贷款，属

“以贷还贷”，违反了银行贷款的规定，虽然还了，但是是无效的。第一、二笔的还款无效，那么担保责任就不能免除，这样第三笔就不能因为超过了担保期限就不

承担担保责任了，这样一来担保人的责任也就免除不了。这个案子法官不能改变当事人的请求，按“不告不理”原则，法官不能为其出主意改变诉讼请求，律师可

以，法官不行。因为法官在当事人之间必须保持超然的、中立的、公正的地位。不能既当裁判员又当运动员。但是这里也要注意：如果是被告反诉或者是提出新的抗

辩事实，则另当别论。又比如说，二审上诉案件，按照民事诉讼法第151条的规定，针对上诉人请求的有关事实进行审理。刑事上有一个上诉不加刑的问题，民事

上能不能增加上诉人的责任或义务，按照民事诉讼法第151条的规定，是不行的。最高人民法院的司法解释也作了这方面的规定，虽然前后规定不一，但按照后法

优于前法的原则，不适用1992年《关于适用若干问题的意见》第180条的规定，而应当适用后面作出的司法解

释。这里需要明确的是排除双方都上诉的情况，如果双方都上诉，就有一个调整一审判决的问题，所以这一原则只适用于一方上诉的案件。如果是一方上诉，另一方

没有上诉，说明没有上诉的一方已经接受了一审的判决结果，也就不应当超出其请求范围而增加新的利益，相反，上诉人上诉也不会请求比一审判决承担更多的责任

和义务。比如说一审判决我赔偿500万，上诉人请求赔对方800万，无论是实践还是情理都不可能有这样的上诉人。他上诉本来就对一审判决承担的责任和承担

的义务不服，如果到了二审反而增加他的责任，增加他的义务，那么就违反民事诉讼法第151条的规定和有关的司法解释，所以一方上诉的案件顶多也是驳回上

诉，维持原判，不能他没有请求之外再增加他的义务。诚然，如果一审由于事实没有查清，二审发回重审，因为要适用一审程序，则另当别论。所以“不告不理”的

原则实际上是对当事人请求权的保护问题。再就是第三人的请求权问题。为什么说第三人有一个请求权的问题呢?本来原告告的是被告，并没有告第三人，在第三人

的利益和当事人一方的利益一致的情况下，当他支持的一方败诉，往往判决的结果是由第三人来承担义务。如果当事人不请求而是法院依职权追加，这也违反了“不

告不理”的原则，所以“不告不理”的问题在一审的请求权和二审的上诉权问题上都会有所体现。

6.审限。一审民事案件规定在6个月内结案。有特殊情况需要延长的，经院长批准可以延长6个月，还需要延长的，再报请上级法院批准。审限问题，

据了解，很多国家都没有规定，案件的拖延问题在各个国家普遍存在。有句话叫“迟来的正义就等于无正义”。但这个问题始终没有得到很好解决，一是没有严格按

照法定的程序办案;二是没有坚持法定的期限。现在看来，审限问题有的是地方保护主义作怪，并不是案件复杂而结不了案，而是为袒护一方利益而故意拖延;有的

是工作责任心或者自身法治观念不强，没有把超审限认为是违反法律规定。现在很多地方搞办案流程管理，如河北等省就实行一案两卡，一案三卡的办案跟踪制度，

效果较好。现在我们需要认真研究一下，基层法院如何更多、更好地适用简易程序和督促程序，使大量案件能在最短的时间内，采取比较简易的程序得到解决，以降

低诉讼成本。所以这个问题也是保护合法权益的一个很重要的问题。

其次是实体上的保护。如前所述，程序是保护民事权益非常重要的手段，甚至是前提，是基础。但民事权利保护的最终体现是实体保护，即通过对实体权

利的裁判结果，来实现当事人的民事权益保护。所谓裁判结果的公正，就是指法院在审理民事案件的过程中，能够准确地认定案件事实，正确地适用法律，依法做出

客观公正的、不偏不倚的裁判。结果的公正是裁判活动的本质特征，也是诉讼当事人的期望所在。当然在某些情况下，结果的公正往往社会评价不一，张三说法院裁

判正确，某法官是清官;李四说法院裁判错误，该法官是枉法裁判，不是贪官也是糊涂官。因为人们对法律、对证据、对事实认识和观点上的差异、主观愿望与法院

裁判结果之间的反差程度，对案情的了解和掌握的多少，以及法律知识、素养等等，都可能导致人们对裁判结果持不同态度。在这种情况下，我们以什么标准和怎样

衡量裁判结果是否公正呢?主要是以法官对证据的分析和判断是否正确、事实是否清楚、判决和裁定是否正确地适用了实体法、程序是否公正、裁判的结果是否有足

够的理由支持等多种因素决定。从实践看，主要体现在以下几个方面：

1.案件的定性。法院审理案件，首先应该查明事实，准确定性。比如在合同案件中，就是说根据案件事实，首先要准确认定是违约责任还是侵权责任;

抑或是违约责任和侵权责任的竞合;是缔约过失责任还是履约过错责任。从大的方面来说，当然首先应当分清是民事责任还是刑事责任抑或行政责任。对案件性质认

定不准，就可能影响案件的处理。比如拾得遗失物不返还究竟是刑事案件还是民事案件?这里讲遗失物、而不是讲遗忘物。因为对遗忘物不返还在刑法中已有明确规

定，也就是说对遗忘物不返还要负刑事责任，属于刑法调整的问题。但对拾得遗失物是民事还是刑事，则是个有争议的问题。比如，有个案例，某人丢失了钱包，他

记忆中好像是在商场购物时丢的，售货员确实拾到一个钱包，交班时对下一个接班的人讲，如果有人来找钱包，经核实后就还给他。后来果然有人来找，问钱包是否

丢失在商店里，售货员说没有。后来他反复回想，钱包还是在商场丢的，坚持要求售货员返还，但售货员仍说没有拾到，这样失主就起诉了。这个案件是刑事还是民

事?从法理上分析，多数人认为售货员开始拾得钱包并保存起来，叫无因保管，应当鼓励;明知遗失物不返还，叫不当得利;拒绝返还不当得利为侵占。这事的全过

程从性质上讲仍属于民事。但有些人主张应定侵占财产罪，其实构成犯罪的行为必须对社会有危害。所以说，案件定性要准。根据合同法第43条的规定，如果合同

没有成立只能是缔约过失责任，只有在合同成立以后才是违约责任。以前我们在审判当中没有这个概念，现在合同法有些新的原则和制度必须明确，如合同的成立，

合同生效，合同有效、无效。这是不同的概念和不同的范畴，也有不同的法律后果。生效以后是不是必然有效，不是。合同成立以后不一定就生效，合同生效不一定

有效(这个问题有争议)。如果对这些问题民事审判人员不去认真理解，仔细推敲，就可能影响到对民事权益的保护。关于案件的定性本身是个复杂的问题，许多方

面理论上有争议，实践中认识也不一，个人意见不一定正确，但作为问题提出来研究还是必要的。

2.物权、债权的效力。一般说，物权的效力高于债权，债权不能对抗物权，这无论在理论上还是在实践中，以至古今中外都没有争议，但对此理解就不

一样了。比如房地产开发，甲是房地产的开发商，将一幢房子出售给乙，乙交给甲一部分价款之后取得了该商品房的产权。乙拿着这幢房屋去银行抵押贷款，由于乙

没有交足价款，所以处理这案件时就涉及到：一是房屋设定的抵押权，这是物权，而乙欠甲的房款是债权，债权是不能对抗物权的，但有的判决的结果却恰恰相反，

将抵押出去的房屋返回，然后再把房屋退给甲。这实际上就违反了物权优于债权，债权不能对抗物权这个基本原则。类似的例子还很多，有些是属于法律有明确规

定，比如说优先购买权，法律上虽有规定，但认识有分歧，审判实践也出现了不同的裁判结果。法律规定在同等条件下，承租人、***有人有优先购买权，但有人说，

出租人把房屋卖给了第三人，第三人取得的所有权，当然是物权，优先购买权本身是债权，为什么能对抗物权?“买卖不破租赁”这是一条重要原则。怎样认识这个

问题?第一。优先购买权是法律规定的特殊保护的权利;第二，承租人和出租人的租赁关系在前，出卖房屋在后，前面的租赁关系带有公示的性质。所以，就不能简

单地理解为物权对抗债权，这样坚持“买卖不破租赁”是对的，在全国民事审判工作会议文件中特别指出了这一点，是有针对性的，很有必要。

3.合同权利义务转让。现在的合同法与第一批关于合同法的司法解释都规定了权利义务转让问题，既明确，又具体。但在审判实践中，常常发生以下情

况，即权利义务转让给第三人以后，仍把已将权利义务转让出去的人拉到诉讼当中来作为当事人。比如说，甲和乙联合开发房屋，甲出地、乙投资，结果乙投资一部

分以后，没有钱投了，于是乙就找了个第三人来接收这个项目，第三人和原来开发的双方也都同意把乙的权利义务转让给第三人。后来甲和乙发生诉讼，法院又把第

三人拉进来作为当事人，应当说这是不符合法律规定和司法解释的，因为权利义务既然已全部转让给了第三人，直接发生关系的是第三人。至于第三人和乙还有什么

问题没搞清楚，那是他们之间的关系，把这种关系作为必要的***同诉讼来处理是不对的。在这一诉讼中，第三人可以参加诉讼，而不是必须要参加诉讼。如果第三人

的权利受到了侵犯，可以另诉。所以，追加第三人是可以而不是应当，更不是必须。这样的案例不少，在处理权利义务转让的合同时应该注意前后的法律关系和法律

地位的变化。

4.法律规定的适用。准确适用具体法律，包括某个条文的适用，这是正确处理案件的前提，也就是说，即使案件事实查清了，案件的定性也准确，但所

适用的法律错误，没有“对号入座”，判决结果也会发生错误。比如说消费者权益保护法的第49条规定加倍赔偿。在什么情况下消费者应当获得加倍赔偿，无论是

在实践中还是在理论上都有不同理解和做法，同样的案件裁判结果完全不同。必须明确，加倍赔偿是有个前提条件的，就是必须有“欺诈”行为存在，至于什么样行

为构成欺诈，最高人民法院有明确的司法解释，没有欺诈就不能请求加倍赔偿。消费者、生产者、经营者，在法律面前是平等的，不能有“消法”保护消费者权益，

就加重生产者或经营者的责任，只有在符合法定条件时，才能加重责任。同时是不是消费者也是特定的，“知假买假”，从中牟利，“知假放假”，沆瀣一气，本身

并非消费，即不是消费者。这种“打假”是“假打”，不应获得双倍赔偿。还有些情况法律上没有规定，但我们实际当中已经形成了一些案例。比如说房地产案件中

经常发生的“加层”的问题，即建设方在原来的基础上另外又加了层，所加的层怎么处理?按照过去处理这类问题的案例，其原则是：对加层有约定的，按照约定

办;对加层没有约定的，把建筑方的成本扣除，然后按原来约定的比例进行分配。像这些情况没有法律规定，但有案例也可以这样办。我们虽然不是判例国家，如已

有的案例，特别是最高人民法院的案例可以参照执行。