法理学授课讲义：法的起源〔历史法学派〕

第一节 法的起源

　一、法的起源的各种学说及其与法的本质学说之间的关系

1、关于法的起源的主要学说：

（1）神创说 法是人格化的超人类力量的创造物，各种各样的神为人类创造法

○1在西塞罗看来，作为理性的自然法来自神的理性，人定法源于自然法。

○2中世纪神学家奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝永远的正义和永恒的法律，即神法；人法服从神法，是从神法派生出来的。

○3中国古代也有类似的认识。

（2）暴力说 法是暴力斗争的结果，是暴力统治的产物

中国法家代表韩非子认为：“人民众而财货寡，事力劳而供养薄，故民争”，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。

（3）契约说 人类由自然状态进入政治社会，为了安全与发展等原因，相互间缔结契约，组成政府，这最初的契约就是法律。

17、18世纪的古典自然法学者大部分都持此说。――在今天此学说也仍然有一定的影响。

（4）发展说

①人的能力发展说：随着人的能力发展，社会关系开始复杂，因而需要法。

②精神发展说：

A. 黑格尔认为绝对精神发展到自然界阶段，才有了人类，人类精神的发展产生法。

B. 民族精神论者提出法来自民族的精神或历史传统。

（5）合理管理说 许多法社会学者持此说 美国当代法社会学家塞尔茨尼克认为，一个群体的法律秩序，是基于合理性管理需要发展起来的。

2、马克思主义认为：法是随着生产力的发展、社会经济的发展、私有制和阶级的产生、国家出现而产生的，经历了一个长期的渐进的过程。

3、法的起源的各种学说与法的本质学说之间存在着内在一致和对应关系：

神创说与法的本质的神意论观点一致，是神学法学的主要内容；契约说是自然法学派观点，与法的本质的理性论观点紧密联系。

二、原始社会的社会组织和社会规范

1、马克思主义认为，法不是从来就有的，也不是永恒存在的，而是人类社会发展到一定历史阶段才出现的社会现象。

2、马克思主义认为，原始社会的社会规范与阶级社会的法是根本不同的。

三、法产生的过程与标志

（一）法产生的根源

经济的根源是最重要也是最主要的根源。经济生活是人类社会生活最重要的生活，而生产力的发展状况是促使经济生活达到什么样的状况的根本力量。如在经济落后时期的交换是任意的、偶然的。此种交换对于所有参加交换的人都是真实的、平等的。随着经济的发展出现了新的交换形式，它是有规则的。从表面看它对所有参与人都是一样的，但实质上此交换首先和主要有利于掌握交换物品的人。即交换规则的性质发生了变化，为了表现新规则同以往规则的区别，后人就把新的规则称之为法。

1、私有制和商品经济的产生是法产生的经济根源。

2、阶级的产生是法产生的阶级根源，又叫政治根源。

3、社会的发展是法产生的社会根源。

（二）法产生的主要标志

特殊公***权力系统即国家的产生、权利和义务观念的形成与法律诉讼和司法的出现是法的产生的主要标志。

1．特殊公***权力系统即国家的产生。

（1）原始社会的习惯是自然形成的，是凭借氏族成员内心的信念、自幼养成的行为惯性以及氏族首领的威信来保证实施的，其作用的范围限于本氏族；

（2）法则是国家制定、认可、实行和用强制力保证实现的，法的适用范围则依国家权力所及的地域来界定。

2．权利和义务观念的形成。

（1）原始社会依习惯行事，无所谓权利和义务。

（2）现在，社会成员之间却形成了权利和义务观念，出现了权利和义务的分离

○1在财产归属上有了“我的”、“你的”、“他的”之类的区别；

○2在利益(权利)和负担(义务)分配上出现了不平等，即出现了特权；

○3在享有权利履行义务上出现了明显的差别，有的人(贵族和富人)仅享受权利，而大多数人仅承担义务。

3．法律诉讼和司法的出现。

标志着公力救济代替了私力救济，文明的诉讼程序取代了野蛮的暴力复仇，人们之间的争端可以通过非暴力方式解决，社会的发展建立在理性基础上。

（三）法与原始社会规范的主要区别

1>.两者产生的方式不同。法的产生是自觉的过程，原始社会规范的产生是自发的过程。

2>.两者反映的利益和意志不同。

3>.两者保证实施的力量不同。

4.两者适用的范围不同。

四、法产生的一般规律

1、法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展过程。

2、法的产生经历了从习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程。〔区别：习惯和习惯法〕

3、法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。