谈谈对专利法的理解和认识
对我国专利法几个问题的探讨
为了实现专利制度的国际接轨，1992年9 月第七届全国人民代表大会常务委员会第二十七次会议作出了修改我国专利法的决定。这一决定将我国专利制度的水平提高了一大步。但是，随着社会主义市场经济的建立，经济体制和政治体制改革的深入，科教兴国方针的提出和实施，我国专利法中仍有一些规定不能适应客观发展的需要。在此，本文试图对我国专利法中以下几个问题进行探讨，希望能为完善我国专利制度起到抛砖引玉的作用。
一、关于废除国家计划许可制的问题
我国专利法第十四条规定：“国务院有关主管部门和省、自治区、直辖市人民政府根据国家计划，有权决定本系统内或者所管辖的全民所有制单位持有的重要发明创造专利允许指定的单位实施，由实施单位按照国家规定向持有专利权的单位支付使用费。”我国专利法这一规定通常被称为“国家计划许可制”。从我国专利法关于国家计划许可制的规定中，我们可以看到以下几个问题。第一，计划经济是国家计划许可制的基础。我国专利法是1984年颁布，1985年实施的。在制定这部专利法时，我国实行的还是计划经济。在1984年10月20日通过的《中***中央关于经济体制改革的决定》中指出，党的十一届三中全会以来，“就总体说，我国实行的是计划经济，即有计划的商品经济，而不是那种完全由市场调节的市场经济”。在这种计划经济的大环境之下，就决定了在我国专利法律制度中必然要建立国家计划许可制，就决定了国家计划许可制必然要以国家计划作为实施的根据。相反，那种不是为完成国家计划而使用全民所有制单位的专利，则不能适用国家计划许可制。第二，国家计划许可的授权完全取民于法定的行政主管机关。这就是说，只需经法定行政主管机关的决定，不需征得享有专利权的全民所有制单位的同意，其他全民所有制单位就可以实施其专利，享有专利权的单位不得拒绝。第三，实施国家计划许可的单位只按国家规定的使用费标准向享有专利权的单位支付使用费。这表明国家计划许可涉及的使用费，实行国家牌价，享有专利权的全民所有制单位对使用费的高低无任何决定权。从上可见，我国专利法中的国家计划许可制充分体现了计划经济的特征。
我国专利法从开始实施到现在已有十多年的历史了。随着我国社会主义市场经济的建立和专利法的实施，笔者认为，国家计划许可制已经没有存在的必要，应予以废止。因为，第一，社会主义市场经济的建立使国家计划许可制失去了存在的基础。党的十一届三中全会以来，我国经济体制已发生了巨大的变化，特别是1992年党的十四大明确提出要在我国建立社会主义市场经济体制。1995年9 月《中***中央关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》中指出，经济体制从传统的计划经济体制向社会主义市场经济体制转变是实现“九五”和2010年奋斗目标的关键之一。皮之不存，毛将焉附。随着经济体制的转变，我国专利法中依附于计划经济，为计划经济服务的国家计划许可制已失去了生存的土壤，已不能适应社会主义市场经济发展的需要。因此，我们应按照发展社会主义市场经济体制的要求，淘汰国家计划许可制。第二，政府职能的转变，使国家计划许可制失去了实施的基本条件。转变政府职能是社会主义市场经济建立和发展的迫切需要。按照政治体制和经济体制改革的要求，今后政府管理经济和科技的职能主要是制订和执行宏观调控政策，创造良好的有利于经济和科技发展的环境，而不是直接去管理或干预企业的生产经营活动和先进技术实施活动。可是，我国专利法规定，对重要的发明创造实施国家计划许可须经法定行政机关对每一项专利分别作出授权决定。现在，国家行政机关不再对具体技术推广活动进行直接的带有强制性的干预，这时的国家计划许可也就失去了
授权者。原规定的授权者不再从事授权活动，国家计划许可制也就形同虚设。第三，专利技术和与专利有关的
技术的复杂性，也决定了国家计划许可难以实施。按国家计划许可实施的专利技术绝不是一看就会、一做就成
的专利技术，而是重要的专利技术，即高精尖的技术。随着专利意识的提高和竞争意识的增强，专利申请人为
维护自身的利益，往往把基本技术拿去申请专利，而把核心技术或者关键技术以技术决窍（Know－How）的形式
将其置于保密状态。这样， 即使行政机关按国家计划许可向实施单位颁发了许可证，但专利权人不传授或不愿
传授技术诀窍，实施单位仅凭专利说明书的内容也是无法实施他人专利技术的。
总而言之，现在的国家计划许可制不仅丧失了存在的基础，也缺乏实施的可能性。事实上，从我国专利法
实施的历史来看，国家计划许可也并未提到议事日程上来。因此，在社会主义市场经济建立和发展的今天，应
从实际出发废除国家计划许可制，不再以命令式的手段来推广先进技术，而应赋予专利权人（包括全民所有制单位的专利权人）更多地实施专利、转让专利的自由，让专利权人在自愿的基础上，通过协商的手段来解决专利实施和先进技术的推广问题。
二、关于全民所有制单位专利权的归属问题
我国专利法第六条规定：“申请被批准后，全民所有制单位申请的，专利权归该单位持有；集体所有制单位或个人申请的，专利权归该单位或者个人所有。”从这一规定我们看到了两个问题：第一，在专利归属问题上，全民所有制单位所享有的权利不同于集体所有制单位和个人所享有的权利。第二，全民所有制单位对其被批准的专利只享有持有权。
我国专利法这一规定学术界曾经认为，它体现了科技领域的改革精神，赋予了全民所有制单位对专利享有较大的自主权。而仔细分析，这一规定却存在着很多问题。第一，我国专利法中有关全民所有制单位所享有的持有权的含义不清。从传统的法学理论来看，对于权利归属问题只有所有、占有之类的概念，而没有持有的概念。我国专利法中所指的“持有”，其性质是什么？其内容又是什么？在我国专利法和专利法实施细则中均未予以规定或解释。我国专利法实施十几年来，从法定解释而言，“持有”是一个既无立法解释，又无司法解释的概念。第二，我国专利法对全民所有制单位的专利权归谁所有的问题也未明确予以规定。专利权的归属问题是专利法的核心。专利法既然赋予全民所有制单位对其专利只享有持有权，就应明确规定由谁来对这类专利享有所有权。但我国专利法并未明确回答这一问题。理论界根据全民所有制单位的性质，往往作出全民所有制单位的专利权应归国家所有的解释。但是，这一解释毕竟是学理解释，没有法律效力。第三，在专利法未明确规定的情况下，如果我们作出全民所有制单位的专利权归国家所有的推断，紧接着又会产生一个问题，即国家对这类专利如何来行使所有权的问题。但是，在我国专利法和其他法律、法规中都未对此作出明确的规定。可见，国家对全民所有制单位的专利享有所有权的问题，是一个既无名又无实的问题。笔者认为，我国专利法应抛弃“持有”的概念，直接赋予全民所有制单位对其专利享有所有权。这是因为，第一，我国专利法中所讲的“持有”实为“所有”。我国专利法第六条第三款明确规定：“专利权的所有人和持有人统称专利权人。”这一规定意味着，专利所有人是专利权人，专利持有人同样也是专利权人。我国专利法赋予专利权人有制造、使用、销售、进口专利产品和使用专利方法以及使用、销售、进口依该方法直接获得的产品的权利，有与他人签订专利实施许可合同并收取使用费的权利，有转让专利权和放弃专利权的权利。这些权利都是所有权中占有、使用、收益和处分四种权能的具体体现。对于这一系列权利，专利所有人享有，
专利持有人也同样享有。从其内涵来看，这里所讲的所有与持有无任何区别。因此，没有必要使用两个不同的
概念。有的学者认为，“持有”不同于“所有”。其主要理由是，全民所有制单位持有的专利可以实施国家计
划许可；全民所有制单位转让专利申请权和专利权时要经过上级主管部门批准，这两方面正是国家对全民所有
制单位的专利行使所有权的表现。其实，这些理由并不能成立。首先，就国家计划许可制分析。从立法目的来
看，实行国家计划许可是为了推广先进技术，完成国家计划，维护国家利益和公***利益，而不是以此作为国家
行使所有权的手段。从范围来看，我国专利法第十四条第一款规定了全民所有制单位可以依法实施国家计划许
可，而该条第二款又规定，中国集体所有制单位和个人的专利，由国务院主管部门报国务院批准后，“参照上
款规定办理”，即中国集体所有制单位和个人的专利也可以依法实施国家计划许可。可见，实施国家计划许可
并不是全民所有制单位独有的特征，它与专利的所有、持有也没有任何直接关系。因此，那种认为实施国家计
划许可是国家行使所有权的象征的观点是没有说服力的。另外，从专利转让来看，“全民所有制单位转让专利
申请权或者专利权的，必须经上级主管机关批准”的规定，同样与所有权的行使无关。一种行为必须经上级主
管部门批准，这是国家进行行政管理的体现，这种管理活动并非行使财产所有权。中外合资经营企业、中外合
作经营企业、外国独资企业的成立，有关法律均规定了经国务院有关部门批准的程序。难道说，这是国家在对
这些企业行使所有权吗？我国专利法规定，集体所有制单位和个人向外国人转让专利申请权或者专利权，必须
经国务院有关主管部门批准。难道说，这也是国家在对集体所有制单位和个人行使所有权吗？总之，从我国专
利法来看，关于所有与持有的区分并无实际意义，取销持有的概念才能使我国专利法建立在更加严密和科学的
基础上。第二，为使整个知识产权制度保持一致性，我国专利法也应取销持有的概念。专利法律制度、商标法
律制度、著作权法律制度是知识产权法的三大支柱。从我国商标法和著作权法来看，全民所有制单位都可以依
法取得商标权和著作权，而这两部法律中都没有出现“所有”与“持有”的问题。因此，在专利法中取销“持
有”的概念，有利于与其他知识产权制度保持一致。事实上，国家要对全民所有制单位的专利或者其他知识产
权行使所有权是非常困难的。硬要规定国家对其享有所有权而又无法行使所有权，这实际上是在法律中设定了
一种虚幻而毫无实际意义的权利。第三，确认全民所有制单位对其专利享有所有权，有利于调动全民所有制单
位从事科研活动的积极性。所有权是一切民事权利最重要最基本的权利，取得所有权就意味着对其客体取得了
完全的支配权，权利人可以排除任何人的非法干预，可以在法律允许的范围内采取对自己最有利的方式去行使
权利，去牟取利益。因此，法律赋予全民所有制单位对其专利享有所有权，全民所有制单位就会更加珍惜自己
的专利权，就会以更加积极主动的姿态去从事发明创造的开发和实施。一言以蔽之，在我国专利法中取销“持
有”的规定将使我国专利法更切合实际和更科学地表述有关法律规范。
三、关于建立职务发明专利***有制的问题
职务发明专利权的归属问题是各国在专利立法时都很重视的问题。我国在制定专利法时，考虑到职务发明
中发明人所作出的发明创造是在单位为其提供了必要的仪器、设备、材料、资金、技术资料、学习考察进修等
条件下完成的。为了维护单位的利益，我国专利法第六条规定，执行本单位的任务或者主要是利用本单位的物
质条件所完成的职务发明创造，申请专利的权利属于该单位；申请被批准后，专利权归该单位所有或持有。从
这一规定来看，我国专利法采取了职务发明专利权归单位的作法。
关于职务发明专利的归属问题，世界各国立法体例不尽相同。一是规定职务发明专利权归单位（或雇主）
所有，如法国。二是规定归发明人所有，但发明人可以与所属企业（或雇主）通过合同，约定职务发明专利的
归属，美国即是如此。三是规定由发明人所在单位（或雇主）选择，德国的雇员发明法即是如此。四是规定归
发明人和单位双方***有，俄罗斯和我国台湾即是如此。笔者认为，我国关于职务发明专利权的归属，应以***有
为主允许协商的制度，取代专利归单位的制度，即职务发明的专利权在一般情况下，归发明人和发明人所在单
位***有，但双方可以通过自由约定来解决职务发明的专利权归属问题。
笔者认为，建立职务发明专利的***有制是职务发明产生的基础和科技发展的客观需求所决定的。第一，发
明人和发明人所在单位***同的努力是职务发明专利权归二者***有的基础。在职务发明中，发明人所在单位向发
明人提供了必要的物质条件和其他有关条件。这些条件对发明的成功起了重要作用，但这只是问题的一个方面
。另一方面，发明人在整个发明过程中，付出了大量的创造性的劳动，没有发明人的努力，优越的物质条件是
不会自然产生任何一种新发明的。我们必须注意到，发明人的努力奋斗是发明成功极其重要的基本条件。可见
，只强调保护发明人所在单位的利益和权利，将职务发明专利权仅仅归单位享有，是与法律强调的公平原则相
背离的。因此，从肯定双方的作用，保护双方的权利出发，只有将职务发明专利权归发明人和发明人所在单位
***有才是公平合理的。第二，建立职务发明的***有制有利于调动发明人从事发明研究，实施发明成果的积极性
。在职务发明中，发明人的因素是决定因素。从局部看，发明人的积极性直接关系到该发明的成败；从整个社
会看，发明人的积极性直接关系到全社会科学技术发展速度的快慢。在职务发明专利归单位享有的制度中，发
明人呕心沥血、艰苦奋斗，其结果专利权完全被单位享有，而把发明人排斥在外。发明人未能获得应有权利，
这种权利与义务不一致，不尊重人的因素的状况，势必影响发明人进行发明创造的积极性。即使研究成功了，
专利权取得了，发明人对专利的实施问题也关心甚少。而建立职务发明专利的***有制，使权利与义务一致起来
，专利申请被批准以后，发明人也享有专利权。发明人就会以主人翁姿态从事发明研究工作，并在发明成功后
，以积极的态度与所在单位密切配合，将该专利推向实施，投入使用，从而使专利的经济效益和社会效益早日
实现。因此，职务发明专利权的***有制是调动发明人积极性的助推器。
然而，职务发明专利***有制这一原则，如果不与协商约定原则相结合，也还不能很好地适应社会主义市场
经济的需要。随着我国社会主义市场经济的建立和发展，各民事主体为了维护自身利益，适应复杂多变竞争激
烈的市场，要求在投资、生产、销售等方面有充分的自由。这一要求反映在法律上，就希望法律赋予民事主体
更多的约定权利义务的自由。法律确定原则与约定原则相结合是今后民事立法的趋势。因此，在建立职务发明
专利***有制的同时，法律应赋予当事人双方通过协议来约定职务发明专利权归属的权利。发明人与其所在单位
可以通过合同，约定职务发明专利权归发明人，或者约定归单位，或者约定在***有中各自所享有的份额。通过
约定使职务发明专利权的归属具有一定的灵活性，以适应不同当事人在不同情况下的需求。
四、关于给予动植物新品种专利保护的问题
1992年9月全国人大常委会对我国专利法进行了修改， 修改后的专利法扩大了专利保护的范围。但是，我
国专利法第二十五条仍只对动物和植物新品种的生产方法依专利法规定授予专利权，而对动植物新品种本身还
是不授予专利权。
关于动植物新品种是否给予保护的问题应作为专利理论中的一个重要问题予以研究。笔者认为，我国专利
法应对符合专利法规定条件的动植物新品种授予专利权，给以法律保护。因为，对动植物新品种的专利保护有
着重大的意义。
第一，对动植物新品种给予专利保护有利于加快我国农业发展的速度。我国是一个农业大国，农业的发展
是关系政治稳定和国民经济发展的大事。随着社会的发展，我国农业发展过程中的一些矛盾也就越来越突出。
耕地不足与人口增长的矛盾，低水平的农业与人们生活水平不断提高对农业提出的高要求的矛盾，薄弱农业与
现代工业发展需要大量农产品原料的矛盾，农产品出口量减少与农产品进口量增加的矛盾等，均严峻地摆在我
们面前。因此，在《中***中央关于制定国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标的建议》中明确提
出，要把加强农业放在发展国民经济的首位。农业发展的最佳途径是走科技兴农之路，不断提高科学技术，特
别是动植物新品种在农业发展中的含量。目前，据估计，我国科学技术在农业增长中所占的比例不到30％，仅
相当于发达国家的一半。因此，今后我们应重点在农业科学技术上下功夫，以此来加速我国农业的发展。然而
，新的农业科学技术，新的动植物品种与其他领域的发明一样，同样是人们创造性的科研成果，同样期待着专
利法的保护。如果不授予动植物新品种以专利权，动植物新品种的发明人面对他人的剽窃或随意使用，就没有
法律保护，他们的权益就只得任人侵害。现在，世界上一些国家已成功地应用专利制度来保护动植物新品种。
1930年美国首先制定了保护植物新品种的专利制度。此后，德国、法国、意大利、波兰、日本、丹麦、瑞典等
，也对植物新品种的发明给予了专利保护。罗马尼亚、匈牙利等，也对动物新品种授予了专利权。我国应当借
鉴这些国家的经验，对动植物新品种给予专利保护，以此推动全国农业的发展，使我国由农业大国变为农业强
国。
第二，对动植物新品种给予专利保护有利于鼓励对农业的投资。要发展农业，开发动植物新品种，需要进
行大量的投资，建立有先进水平的实验室或实验基地。而投资者是否进行投资的一个极其重要的因素，是看该
项科研成果问世后能否得到专利法的保护，使投资得到回报。如果开发出的动植物新品种得不到专利法的保护
，这就意味着发明者或投资者对新的动植物品种不享有独占权，这些新的成果一问世，任何人均可无偿使用。
这样，投资者势必收不回投资，无利可图，而非投资者则不劳而获，坐享其成。这种本末倒置的现象必然会挫
伤从事动植物新品种开发的投资者的积极性。相反，如果对动植物新品种给予专利保护，投资者就可以利用该
项研究成果独占市场，通过自己使用，或许可他人使用收取使用费，或通过转让收取专利转让费来收回投资并
盈利。专利制度对投资者这种保障功能，可以激励投资者继续或扩大对动植物新品种开发的投入，使农业科研
经费形成良性循环。
第三，对动植物新品种给予专利保护有利于调动农业科研人员培育动植物新品种的积极性。高产、优质、
高效的动植物新品种对农业的发展起着巨大的作用。然而，动植物新品种的培育，往往要花几年甚至十几年的
时间。有的农业科研人员花费了毕生的心血，才培育出一种或几种新品种。现在，由于专利法缺乏对动植物新
品种的保护，使农业科研人员的心血和研究成果与经济效益不能有机统一起来。在这种情况下，农业科研经费
长期不足的问题不能得到解决，农业科研人员的生活条件长期不能得到改善。长此下去，农业科研人员从事动
植物新品种研究工作的积极性就会受到严重的挫伤。当前，不少农业科研人员弃农改行和农业科研队伍后继乏
人的现象正是这一问题的具体体现。如果建立了对动植物新品种的专利保护制度，新品种的使用或成果的转让
就会给农业科研人员、农业科研单位带来可喜的经济效益，这不但可以弥补科研单位自身经费的不足，而且还
可使农业科研人员取得相应的权利，得到相应的报酬或补偿，这将进一步激发广大农业科研人员为农业献身的
决心和信心。
第四，对植物新品种给予专利保护也是关贸总协定关于知识产权协议对每个成员国的要求。《关贸总协定
与贸易（包括假冒商品贸易在内）有关的知识产权协议》第二十七条第三款规定，各成员国“应以专利制度或
有效的专门制度，或以任何组合制度，给植物新品种以保护。对本项规定应在‘建立世界贸易组织协定’生效
的4年之后进行检查。 ”我国是关贸总协定知识产权协议的签字国，现正在积极争取加入世界贸易组织，为了
实现我们的承诺，我们也应对植物新品种给予专利保护。
由上可见，对动植物新品种给予专利保护是一个极为重要的问题，我们应尽快修改专利法，将动植物新品
种列入专利保护的范围。但有人却对此持否定态度。他们认为，动植物新品种受气候、土壤、经纬度和阳光等
自然环境影响很大，没有重复的可能，不可能产生出完全相同的东西，因而不能授予专利权。我们认为这一理
由是不能成立的。因为，现代农业技术的发展，动植物新品种已经能重复出现，能生产出相同的动植物来。这
里需要说明的是，我们把动植物新品种列入授予专利的范围，并不等于什么动植物新品种都能取得专利权，对
不具备专利法规定条件的动植物新品种是不能授予专利权的。动植物新品种确有自身的特点，因此，在给予专
利保护时应注意以下两点：第一，授予专利的动植物新品种除了必须具备新颖性、创造性和实用性外，还必须
具备稳定性和同一性。只有动植物新品种改变了原来的遗传性，成为更优良的动植物新品种，其产量和性能会
稳定的同一的重复出现才能授予专利权。第二，对那些破坏生态平衡，违背生理伦理，对人类有危害的动植物
新品种，应予以限制，不能授予专利权。
总之，经过修改后的我国专利法虽然在诸多方面有了进步，但还有不完善之处。我们必须对这些问题进行
认真深入的研究，进一步完善我国的专利法律制度，使我国专利制度在科教兴国的战略中充分发挥其作用。＊