什么的情节

我国《刑法》第16条规定：“对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。”由此可见，量刑情节在量刑过程中具有举足轻重的地位。首先，它是在法定刑范围内决定宣告刑的根据。我国刑法除极少数采取规定绝对确定的法定刑外，对绝大多数犯罪是采取相对确定的法定刑，对具体犯罪应处的法定刑都规定了可供选择的几个刑种和量刑幅度，并且只有根据具体案件的量刑情节，才能最终决定具体犯罪人的宣告刑。其次，量刑情节是变更法定刑的依据。一般而言，法定刑一经确定，便对法官具有不容变更的制约性。但是为了使量刑能兼顾到具体案件中可能出现的特殊情况，立法者在确定一般情况的法定刑时，总不可避免地要规定一些可以超越法定刑量刑的特殊因素。这些特殊因素，就是例外的量刑情节。如我国《刑法》第62条的规定就是该种情况的反映。量刑情节的这种变更法定刑的功能包括加重功能、减轻功能和免刑功能。第三，量刑情节赋予了法官自由裁量权。正确合理地评析量刑情节、行使司法自由裁量权，可以克服法律规范的保守性、僵硬性和模糊性等一系列弱点，使法律充满生机与活力，从而不致于因应付社会变化的需要束手无策而削弱法律的权威。同时，把握好对量刑情节的认定，可以避免法官以合乎需要为遁词，任意裁量、无法司法，损毁法制统一，避免误陷法律虚无主义的深渊。

正是基于量刑情节与量刑适当与否关系之密切，笔者拙以作文以促进对量刑情节理论研究的深入，并以此希望促进司法实践对量刑情节的良好运用。

一、量刑情节的法律界定

目前，我国刑法学者尚未在理论上对“量刑情节”的概念达成统一的认识。笔者列举其中一二，供大家评析。

观点一认为，量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的，影响行为社会危害性和行为人危险性程度，并进而决定处刑从宽从严或免除刑罚的各种具体事实情况。1

观点二认为，量刑情节是人民法院对犯罪分子量刑时，据以决定处刑轻重或免除处罚的各种情况。2

观点三认为，量刑情节是指存在于犯罪全过程，决定对犯罪人是否处刑或处刑轻重，所依据的罪前、罪中和罪后的一系列情况和环节。

笔者赞同第一种观点，即量刑情节是指定罪事实以外的，与犯罪人或其侵害行为密切相关的表明行为社会危害性程序和行为人人身危险性程序，并进而决定是否适用刑罚的处罚宽严或免除处罚的各种具体事实情况。其功能是在定罪的前提下，并在相应法定刑的范围内或基础上，决定从宽从严处罚或免除处罚，其内容除犯罪事实外，还包括罪前表现及罪后态度。

二、量刑情节作用的具体表现

厦门市鼓浪屿区人民法院日前审理了两起受贿案件：案件一之被告人吴某两次收受贿赂***计人民币1?6万元，被判处有期徒刑一年，缓刑一年；案件二之被告人黄某先后14次收受贿赂，数额高达14万元，被判有期徒刑十年。两案同为受贿案件，判决结果截然不同，其中起主导作用的就是量刑情节。

同一性质的犯罪，由于犯罪情节不同，其社会危害程度也不一样，因而处刑也有轻有重。刑法分则条文之所以规定一定的量刑幅度，正是因为这个道理。因此在法院确定犯罪性质时，也就确定了一定的量刑幅度，但是在这个幅度内如何裁量具体的刑罚，应当具体分析每一个案件和每一个犯罪人的特点，全面分析犯罪的情节。通常，量刑只能根据行为的社会危害性，即量刑须与犯罪的客观危害程度及犯罪者的主观恶性相适应，人身危险性只能作为行刑个别化的依据去考虑，即定罪量刑只能依据现行的犯罪行为和法律规定，刑罚的性质必须与犯罪的性质和轻重相适应。在上述两起受贿案中，两被告人均有自首、退赃(部分退赃)情节，且案件二被告人还有立功表现。正是基于有了如上之量刑情节，两被告人的量刑刑期均属从轻处罚范畴。由于犯罪情况极为复杂，立法者不可能对各种犯罪情况都规定相对应的确定法定刑，但又不能把量刑完全由法官自由决定。因此规定了量刑情节，这样，既使刑罚确定适应复杂的犯罪情况，又使量刑有章可循，不超出法律范围，避免刑之擅断。上述两案中判决结果的迥然，也正是罪刑相适应的体现。刑罚应与犯罪相称，重罪重罚，轻罪轻罚，罚当其罪。若刑事立法上对每一种具体犯罪情况规定相对应的确定刑是不可能也不必要的，这样，引入量刑情节就成为必然。由于量刑情节是对反映社会危害性或人身危险性的各种情况的抽象概括，这就使法官能对每一种犯罪依其不同的量刑情节科以相应的刑罚，使罪刑均衡原则在刑事立法和司法中得到充分贯彻，使刑罚既不失公正性，又具有预防犯罪之功利性。上述两案，若无量刑情节的差异，法官则可凭感觉或好恶对同类罪科处同样的刑罚，那么就容易显失公平。

量刑情节是随犯罪人实施行为而客观产生的，并不以人们的意志为转移存在于案件之中。它既包括那些看得见、摸得着的有形情节，如犯罪手段的残暴与否，犯罪后果的轻重等，同时也包括那些无形的存在于犯罪人主观方面的情节，如犯罪动机、目的和犯罪后的态度等。这些主观方面的情节虽然无形，但是仍然客观存在，可以通过对案件的考察、分析来认识或评价。如案件二中，被告人黄某先后14次收受贿赂，次数之多，数额之巨，可见其主观之贪婪。其行为不仅是一种财产犯罪，同时也是一种渎职犯罪。被告人作为国家工作人员，是人民的公仆，比普通群众知法、懂法，他不仅没有起到表率作用，相反还利用手中的权力进行犯罪活动，理应让他受到比普通刑事罪犯更加严厉的否定评价。因此，法官裁判时采用的是“可以从轻”而非“可以减轻”量刑原则。

刑法分则对受贿罪在数额方面作了不同的起刑规定。受贿罪的数额既是区别罪与非罪的量化标准，也是处罚轻重的量化标准。数额的大小，是衡量受贿行为社会危害程度的主要标志，而社会危害性的大小又是适用刑罚的基础，故数额就成为选择适用处刑制度的依据，从而使形形色色的受贿行为可以在法定刑的档次中“对号入座”。但是数额却不是定罪量刑的唯一依据，因为受贿行为的社会危害程度除了体现在一定量的犯罪数额之上外，犯罪的原因、手段、后果以及犯罪后的态度等情况，也在一定程度上反映其社会危害程度。因此在处理受贿案件时，忽视犯罪数额以外的情节是不对的。正是因为如此，案件二被告人的最终量刑才得以从宽处罚。因此我们说，正是由于量刑情节的客观存在和对之运用的需要和规定，使得罪刑法定原则在刑之相对确定条件下能够贯彻，避免了其趋于僵化而无法实现或因“相对性”过大而失去“法定”本意。

三、量刑情节的运用误区分析

在上述案例二中，因被告人黄某具有自首、部分退赃情节，同时又有立功表现，因此律师提出将数个从轻情节变为一个减轻情节的辩护意见，请求法庭予以考虑减轻处罚，甚至再低一档处理，处三年以下有期徒刑，并适用缓刑。笔者认为这种建议是缺乏法律依据的。该建议没有客观地分析量刑情节的作用，有将情节作用绝对化之嫌，不利于合理准确地量刑。几个从轻处罚的情节合并时，无论在什么情况下，都不具有变更法定刑的功能。我国刑法对大多数犯罪，都规定了几个量刑幅度和档次，若行为的社会危害性较轻或一般，再加上具有一些从轻处罚情节，法官在考虑刑罚轻重时完全有理由将这种情况置于刑罚较轻的幅度或档次中，用不着通过先考虑较重的刑罚，然后再依据几个从轻情节去减轻行为人的刑罚以达到罪刑相适应。笔者认为在这种情况下，即存在两个以上的从轻情节时，应当增大从轻的分量。案中黄某受贿14万元，依法应判处十年以上有期徒刑(依司法实践，若不考虑量刑情节，仅以数额论，黄某的刑期幅度应为12—14年有期徒刑)，正是基于黄某数个从轻情节，法官予以了最大限度的从轻，以底线10年有期徒刑起判。

另外，律师提出的降一格减轻处罚并适用缓刑的建议，笔者亦认为不妥。这里涉及一个问题，即减轻幅度是否有限制。虽然理论上看法不一，但是笔者认为，一个减轻处罚情节只能减轻一格，不能无限制地减轻。因为减轻处罚是相对于加重处罚而言的。依有关立法解释，加重处罚不能无限制加重，而是限于在法定最高刑以上加一格判处。对于减轻处罚幅度的限制应参照加重处罚的限制，从理论上进行反向推论。因此，减轻处罚不能无限制地减轻。同时适用减轻情节时只能逐一地递减，而不能呈跳跃式地减轻。该案中法官的判决与律师的建议有着巨大的分歧，这不仅是对量刑情节理解不同的结果，也是对量刑情节运用不同的结果。

从前文的分析可知，在量刑时恰如其分地把握好情节对量刑的影响并非易事，这主要是由量刑情节的复杂性、多样性决定的。量刑情节的适用不可能有一个整齐划一的标准，而要根据具体法律规定和各种情节进行把握。在具体裁量过程中，我们应该：一、要以犯罪行为的社会危害性和犯罪人的反社会性的大小为标准决定刑罚的轻重，不能片面地强调某个情节因素而夸大量刑情节的作用，使其成为量刑的决定因素；二、要正确认识和处理量刑情节对量刑轻重的作用和影响，将量刑情节统一于量刑的根据之中统一考虑；三、全面考虑量刑情节的原则。通常案中量刑的情节种类繁多，其中既有有利于犯罪人的情节，也有不利于犯罪人的情节；既有法定量刑情节，又有酌定量刑情节；既有应当情节，又有可以情节；既有罪前情节，又有罪中、罪后情节。当然这种把握也并非意味着否认种种量刑情节对量刑轻重的影响有大小之分和轻重之别，把种种量刑情节完全均等地看等，相反，而是要求法官对量刑情节进行全面考虑，防止片面性。

四、“能人”犯罪的法律思考

案件一中，被告人吴某系某医院副院长、外科主任、省级专家，在医疗卫生工作方面有着特殊的贡献。因此量刑时，合议庭成员有不同的看法。

第一种观点认为被告人吴某曾经是对社会有贡献的人，他虽然走上犯罪道路，但可以将功折罪，对其所犯罪行可不予追究或从宽处罚。并且《医师法》即将颁布，受到刑事处罚的人不能取得医师资格，若吴某被取消医师资格，对社会、对患者、对其自身都是一个大损失，因此建议法庭考虑以上量刑情节对被告人免予刑事处罚。

第二种观点认为对犯罪的能人决不能网开一面，更不能法外施恩。吴某虽然具有“能人”的身份，但是决不是也不应该成为该特殊的公民。若对吴某不予追究或罚不当罪，就会使法律面前人人平等的法制原则遭到破坏。对他纵容，就意味着公开承认犯罪人身份的差别和由此产生的权利义务的不平等。因此对被告人吴某必须依法处惩，处以实刑，以威慑和教育其他不稳定分子。

第三种观点认为要综合地分析案中吴某的有关从轻减轻的量刑情节，在从宽处理的同时又要从严把握。因为从法制原则看，必对他依法查处，才能维护法律的尊严；从经济原则看，他是具有一定专长且社会需要的医疗骨干人员，对其科以刑罚，对社会也是一种损失。因此综合案件处理的法律后果和经济效益及社会效益，认为对被告处以缓刑为妥。

笔者认为，要科学地看待象吴某一样的“罪人兼能人”身上所出现的社会危害性和潜在的社会有益性。综合全面地评析案件中的各种量刑情节，在查清犯罪事实、犯罪性质、犯罪情节和社会危害程度的同时，还要了解他们的一贯表现、犯罪原因、犯罪动机、认罪态度、经济情节，切实掌握犯罪的来龙去脉，根据不同情况慎重地区别对待，防止仅仅按照数额框框一刀切的简单处理。要采取特殊处理方法，采用不同于处理普通刑事犯罪案件的方法，在贯彻法制原则的前提下，适当兼顾经济原则，充分发挥缓刑、管制和非刑罚处理方法的作用。观点一将社会舆论和形势作为量刑情节考虑，欠妥。这些因素虽然对量刑可能会产生某种影响，但它们与犯罪人自身或犯罪行为无关，因而只能成为影响量刑的外在因素，而不是量刑情节。法院结合被告人自首、退赃以及被动受贿等情节，综合考虑了被告人在医疗技术方面的专长等外在因素，作出对被告人吴某处以有期徒刑一年，缓刑一年的判决，笔者认为是适当的。

五、量刑情节的立法化刍议

笔者认为《刑法》第61条的规定存在不足之外，就是没有将量刑标准具体化和没有按照情节轻重将刑罚等级化。量刑的根据是行为的社会危害性和行为人的反社会性的统一，这只是审判人员量刑的一个总的标准，仅凭这一个总标准量刑是不够的，它缺乏具体的指标或载体去体现。量刑的内容通常包括四个方面：1?决定对犯罪人是否判处刑罚；2?决定对犯罪人判处怎样的刑罚；3?决定对犯罪人所处的刑罚是立即执行还是缓刑；4?量刑须依据法律的规定。由于量刑关系到司法的威严，也关系到对当事人的生杀予夺，所以法律采取了两条措施尽量保证量刑的公正合理，以避免量刑上的不均衡。一是通过上诉或抗诉从刑事诉讼程序上保证尽量减少和改正量刑的误差；二是在刑法中规定量刑的原则和标准，从实体法上防止量刑畸轻畸重现象的出现。

德国刑法明文规定了量刑原则并由此定出了量刑标准。该法第46条第2款规定：“法院于量刑时应权衡一切对犯罪人有利及不利之情况，尤应注意下列各事项：犯罪人之动机和目的；由行为所表露之心情及行为时所具意念；违反义务之程度；实行之种类及犯罪之可归责的结果；犯罪人之生活经历，其人身的及经济的关系，以及其犯罪后的态度，尤其补偿损害之努力。”代表当今西方国家刑法最新发展潮流的法兰西1986年刑法典修正案，对量刑的标准也作了具体规定。该法第132条规定：“在法律以及命令的规定的限度内，法院必须考虑犯罪的各种情节、被告人的人格、其精神状态或神精性的精神状态，其收入和负债、其动机以及犯罪后的行动，特别是对被害人的行动，根据这些来宣告刑罚，决定刑罚制度。”

日本1974年修正刑法草案关于刑罚适度的一般准则之第2项规定：“适用刑罚时，必须考虑到罪犯的年龄、性格、经历和环境、犯罪的动机、方法、后果和社会影响，罪犯在犯罪后的态度和其他情节，应该达到有利于遏制犯罪和使罪犯改过自新的目的。”美国则是由隶属于美国国会的量刑委员会制定了《美国量刑指南》，详细规定了一个包括43个等级的量刑等级表，以解决技术上和实际上的问题，作出判决的法院必须在指定规定的幅度内进行裁判。

结合我国的具体情况，借鉴国外的做法，笔者建议刑法条文中增补具体的量刑标准，同时将一部分酌定情节法定化，使其上升为法定情节。因为一个有效的、合理的量刑制度可以提高刑事司法制度同犯罪作斗争的能力；并且明确性是罪刑法定原则对立法活动的基本要求，因为不明确的刑法不仅有使无辜者身隐囹圄的危险，而且由于它根据特别的主观的基础，伴随着司法上任意的差别对待和应用法令或含混的基本政策的危险3。具体的量刑标准便于法官权衡一切对犯罪人有利或不利的情况，并注意各种对量刑轻重产生影响的事项：犯罪的动机目的，犯罪时所受的刺激，犯人的年龄、性格、经历以及环境，犯罪的手段、结果以及社会影响，犯罪后的悔悟态度特别是为补偿损失而作的努力以及其他情况；在科处财产刑时还应考虑犯罪人的经济状况。明确具体的量刑标准，可以告诉法官应考虑哪些基本的不可或缺的情节因素。原则是粗线条的，标准的线条则比较细，合起来便使法官的行为有所遵循。当然，立法明确性并不反对法定刑应当有一定的裁量空间，留有余地乃是明智之举。新刑法在这方面有很多成功之处，如将贪污罪、受贿罪的法定刑按照犯罪数额和情节，规定了5个量刑档次，克服了1979年刑法法定刑跨度过大的弊端。

有观点认为不宜将量刑情节细化(下转第34页)(上接第6页)规定于刑法典上，应在司法解释中予以说明。笔者认为不妥。首先，过多的刑事司法解释会导致法官个人能动性受限制。司法解释与法官合理适度的自由裁量权不能划等号。法官仅依赖司法解释，不考察每个案件的具体情节，仍然会发生定罪不准量刑不当的问题。其次，司法解释的形成有法官造法之嫌，其制作程度颇有争议。因此依笔者之见，在刑法中将量刑情节的具体标准明文规定下来后，就不宜有过多的司法解释，而应当提高法官的个人素质，允许法官在合理的范围内行使自由裁量权，尽可能地准确公正处理每个案件。

另外，在量刑情节详实和完备的基础上，立法上还应将某些罪的量刑情节依其轻重顺序加以排列，并列出与之相对应的刑罚等级和档次，这样便于法官在量刑时能根据犯罪人的情节轻重选择相适应的刑罚。美国刑法根据情节将罪分为四个等级，每一等级又分为若干个级，然后再规定与之相对应的刑罚、罪刑等级制便于法官掌握，消除了罪与刑之间可能出现的悬殊不当，使“罪刑相适应”原则进一步法律化和制度化。

结合我国刑法，由于不少条文将从轻、减轻和免除处罚的三种功能都集中于一个情节，无形中扩大了法官的自由裁量权，因此建议在法律条文上将情节内容具体划分为三个等级，与从轻、减轻和免除刑罚三个档次相对应，或是减少一个情节的多个功能与档次。这样可以有效地提高刑法条文的可操作性，这也是减少量刑失衡的重要手段。

六、结束语

由于社会的复杂多变性，决定了每个案件的事实都是独特的、纷繁复杂的，因此，对量刑情节的评判便应这些独特的个案事实的公正合理的需要而生。对量刑情节的分析评判过程就是把抽象的法律规范运用于单个具体的案件事实以实现个别公正的过程。在这个过程中，法官必须对照法律条文详细考察这些独特的情节并考虑社会需要，以便作出最合乎法律及情理的、公正的判决；在这个过程中，个案独特的情节是法官评判权运作的起因又是其运作的归宿，即法官之自由裁量权因个案情节而产生并以公正合理解决个案事实情节为其根本目的。因此，对量刑情节的评判是一个理性的、辩证的思维推理过程，从容驾驭这个过程，也是对一个高素质法官的基本要求。

(作者单位：福建省厦门市鼓浪屿区人民法院)

关于量刑情节的法律适用问题——兼析两起受贿案件/李隽