如何利用wto争端解决机制发展

人世7年多来，中国应诉的WTO争端案日益增加，案件涉及面广。然而，中国投诉的案件却相当少，不仅不能与巴西、阿根廷、印度等发展中大国比，甚至比巴拿马、菲律宾等小国投诉的案件还要少，这与中国是贸易大国的身份不相称。可以说，中国利用WTO争端解决机制的表现不容乐观。①如何改善中国在WTO争端解决机制中的表现以维护我国利益，是本文的研究重点。

一、WTO争端解决机制的作用

WTO争端解决机制在WTO制度中处于核心地位。它对于促进WTO目标的实现、保证各成员国的贸易利益，以及约束各国的贸易政策都起着至关重要的作用。《关于争端解决规则与程序的谅解》(下面简称(谅解))第3条2款规定：WTO争端解决体制是为多边贸易体制提供可靠性和可预测性的一个重要因素。各成员认识到该体制用于保护各成员在适用协定项下的权利和义务，以及依照国际公法的习惯解释规则澄清这些协定的现有规定。争端解决机构的建议和裁决不能增加或减少该协定所规定的权利和义务。

然而，WTO争端解决机制的作用并不仅仅如此。作为一个人为制定的国际制度，WTO贸易协定具有两个最基本的特征：不完全性和自我执行。WTO是由120多个主权国家参与谈判达成的贸易协定，不免存在许多遗漏和模糊不清的语句，从而造成WTO协定的不完全性。这些遗漏与模糊的语句需要弥补与澄清。其次，由于各主权国家之外不存在第三方的强制执行机构，因而WTO协定需依靠各成员国的自觉遵守。用博弈的语言讲，就是只有当合作的收益大于违约的成本时，各国才选择合作。因而对那些违反协定者实施惩罚对维持合作至关重要。具体来说，WTO争端解决机制的作用体现在以下五个方面：

(一)促进各成员国间的经贸合作

WTO已拥有150多个会员，且主要贸易国皆参与WTO活动，因而它已成为名符其实的国际组织。然而，WTO法律体系是否有效，必须具备三个条件：1、会员同意协定并遵守；2、会员清楚认识自身在WTO中的权利和义务；3、必须具备一套有效规范非法行为的制度。②WTO争端解决机制通过利用国际公法的习惯解释规则来阐明WTO条文，使成员国明确自己的权利与义务，并通过授权受害国中止减让等措施来制裁非法行为，从而成为促进国际经济合作的关键制度。可以说，WTO争端解决机制对WTO体系的发展，对客观地实现WTO宗旨，以及促进国际贸易合作及世界经济成长等方面，都有着重大贡献。

(二)迅速有效地解决国际贸易争端

很多情况下WTO争端是因各国在解释WTO法律条文上的分歧造成的。通常一国的政策措施非常复杂，且对于这些政策措施是否符合WTO的规定，各国都有自己的理解。这是因为，一项政策措施可以同时实现多个目标，并且它还通常涉及WTO的多个条款或多个协定。而WTO协定并没有在非法措施与合法措施之间划出一条清晰的界限。许多政府的政策处于所谓的“灰色区域”地带，即政策措施既不存在明显违反WTO协定的地方，又不是明显地符合WTO协定。各国都是根据自身的利益来解释WTO法律义务。WTO透过争端解决机制来统一公正地解释WTO协定。这包括：1、审查当事国的贸易政策及政策意图；2、明确解释WTO相关协定的含义；3、澄清会员在适用协定项下的权利和义务。各国都同意遵守WTO争端解决程序及裁决，从而有助于贸易争端的迅速有效地解决。

(三)再谈判场所

WTO协定具有不完全性，存在许多许多遗漏和模糊不清的语句。造成这一现象的原因主要有：一是语句的模棱两可或不清楚造成WTO协定的模棱两可或不清晰；二是谈判方因为疏忽未把有关事项纳入协议中；三是因为谈判订立某一条款以解决某一特定事项的成本超过其收益而未考虑；四是因世界经济形势发生变化而致使现有协议出现漏洞。这些漏洞和模棱两可的语句需要弥补和澄清，不然会影响到WTO协定的有效执行。然而WTO对于直接处理正式解释条款这个问题，设定了一个非常严格的条件，即3／4以上的全体成员通过。由于经常有1／4的成员不出席重要会议，因此WTO正式解释条款很难被启用。于是，对漏洞和模棱语句解释的任务自然就落在争端解决机制身上。于是，一国参与WTO争端解决程序可以了解并影响WTO协定的解释与应用，甚至影响WTO法的发展，并使自己在WTO中处于有利的地位。不过，WTO争端解决机制在弥补现行协定的漏洞方面不能也不应该承担过多的任务，因为《谅解》第3条2款要求争端解决机构的裁决和建议不能增加或减少适用协定规定的权利和义务。

(四)使成员国更好地履行其国际义务

在一个自我执行的制度中，受害国对违反WTO协定者的最后威胁是贸易报复。而小国的贸易报复不可信。因而从这个角度看，是否遵守争端解决机构的裁决只是一个道德问题。不过，事实上WTO争端解决机制的执行情况非常好。这是因为在WTO的重复博弈中，一个成员的信誉至关重要。国际经济关系中因各国主权的存在及国家利益的现实考虑，更需要各国的诚信合作来解决争端。国家不分大小，经济主权都是平等的，任何协议的达成，都需要各国的配合、妥协甚至让步。WTO争端解决机制发挥着违约信息收集与发布的作用，影响着一国的声誉。各国也从争端解决过程中吸取经验与教训，增强了进一步改革和贸易自由化的努力，从而保证了WTO协定得到切实履行。

(五)使国际经贸关系朝“规则导向”方向发展

WTO争端解决机制有助于建立一种“规则导向”的国际经贸关系。WTO已建立一个统一的争端解决机制，除了保留了传统的GATT协商方法外，同时也大大强化了争端解决专家组的“司法”性质。争端解决机构(简称DSB)对专家组报告采取“反向协商一致”决策模式，即除非DSB成员一致反对，否则有关决议视为通过。此决策模式意味着专家组报告将自动通过。“反向协商一致”因此成为WTO争端解决机制走向“规则导向”之重要设计，排除了有关成员对专家组报告的“政治审查”或不当干扰。另外还成立了上诉机构对专家组报告进行“法律审查”，避免专家组报告可能出现的严重法律错误。由专家组和上诉机构组成的DSB“两级终审制”，使得WTO争端解决机制具有浓厚的司法程序及强制性色彩。WTO作为国际贸易关系方面的最高法律，对其成员国来说，是一种强制性的“法律秩序”。各国贸易法规与政策必须遵守WTO，尤其在对

外贸易关系方面，才会进一步取得“合法性”。

二、中国参与WTO争端解决机制的情况

人世7年多以来，涉及中国的WTO争端案件***16件，排在利用WTO争端解决机制总量的第11位。从发生时间来看，2002年和2004年各1件，2006年3件，2007年5件，2008年6件，涉及中国的WTO争端案增长非常迅速。中国被其他成员诉诸WTO的次数不少，***13件，排在应诉排行榜的第7位，它们分别是2004年1件，2006年3件，2007年和2008年分别是4和5件(表1)。其中，2007和2008年中国应诉案件分别占当年WTO争端案总量的30.8％、26.3％，高达1／4以上。在中国13件应诉案中，发达国家的投诉最多，***11件，其中美国的投诉7件；欧盟和加拿大各2件。相反，中国投诉的案件为3件，排在投诉排行榜的第13位，不仅远低于发展中国家如墨西哥(20件)、巴西(24件)、阿根廷(14件)和印度(18件)，而且也低于菲律宾(5件)、哥斯达黎加(4件)、巴拿马(5件)和印尼(4件)。虽说中国入世的时间不长，投诉的案件自然少些，但从相对量看也是很少的。中国申诉量与100亿出口量之比为0.02(即申诉密度)，这一比例在WTO争端解决机制利用最多的12个国家中是最低的；而且中国申诉密度与应诉密度之比仅为0.19，在上述12国中也是最低的(表2)。可见，中国在WTO争端解决机制中的表现不容乐观。因而如何利用WTO争端解决机制维护我国在WTO中的权益是一个紧迫的课题。

中国更多地是以第三方身份参与WTO争端解决机制，***62次，排在第五位，仅次于美国、欧盟、加拿大和日本。毫无疑问，以第三方参与争端解决机制的成本较低，同时可以学习并积累诉讼经验，还可享受起诉方胜诉后带来的利益。但是，第三方参与WTO案件也有不利的一面。第三方不能参加专家组召开的实质性会议，这极大地限制了第三方对案件信息的知情权，同时也在一定程度上限制了其表达自己的观点与诉求。

三、中国利用WTO争端解决机制的制约因素分析

在中国达成入世协议之际，许多学者曾预言中国的加入可能导致WTO案件急剧增加，将使WTO争端解决机制不堪重负。这是因为，一方面，中国可能不断求助于争端解决机构来维护自己的权益；另一方面，中国的贸易伙伴也会要求中国履行人世承诺而向WTO投诉。甚至有学者指出，DSB应成立专门部门来处理有关中国的贸易争端案件。③中国常驻世贸组织孙振宇大使也表示，中国加入WTO的一个重要目的就是利用WTO争端解决机制来解决贸易纠纷，制约贸易保护主义。但是，到目前为止，中国在有效运用WTO争端解决机制方面仍存在较大的发展空间，其中的原因不禁让人深思。下文对我国利用WTO争端解决机制的制约因素进行分析。

(一)人才及资金的约束

WTO争端解决机制是一个“司法化”的争端处理程序，这使得在WTO打官司是一件高度技术化和专业化的事情。这要求一国政府不仅要有一支通晓WTO法律的专家队伍，而且具备足够的资金与实力。向WTO申诉需要一支通晓WTO协定及案例的高素质专业化队伍，来分析案情并跟踪案情的发展，包括审核申诉的论点、问题和各种可能性，以及对经验和结果进行分析，探讨新的法律观点和在经济贸易方面的影响等。然而，我国非常缺乏胜任WTO案件的法律专家。这是多方面原因造成的。一是WTO的官方语言是英语、法语和西班牙语，存在语言上的障碍。二是我国的传统文化与WTO法律体系与法律习惯相冲突。我国儒家思想强调伦理道德，“和为贵”，追求无讼之结果；且长期王权至上的封建社会使百姓厌讼甚至惧讼，迷信“青天”，不信法律。三是我国法律教育起步晚，改革开放后我国法律教育才得到恢复与重视。四是与国际法律界的交流与联系少。

WTO成立以来，国际贸易规则越来越详细、具体，WTO诉讼的成本开支也随之不断上涨，具体包括：1、WTO建立了相当完备的贸易法体系，还有许多“谅解”与“议定书”，管辖领域从货物贸易到服务贸易到知识产权领域，法律内容大大增加，合计达26000页。这些包括着WTO有约束力的实体法和单独的司法程序，必须熟悉。2、这些法律规定中包含着大量的遗漏与模糊不清的内容，需要运用国际公法的习惯规则加以解释，这属于高难度的专业化工作。3、随着越来越多的WTO案件的解决，出现了大量的专家组和上诉机构的裁决，这些裁决通常长达100-500页。这些裁决累计起来高达3万多页。这些裁决经常被后来的专家组和上诉机构引用，申诉方必须熟悉。4、DSB本身不做任何调查，对如何进行诉讼也不会给出建议。专家组的裁决主要依据双方的证据、证词及数据来进行判断，这对申诉方的实力是一个考验。因此，一国利用WTO争端解决机制维护自身利益，其专业人才需求要增加好几倍，成本也急剧增加。

尽管向WTO申诉不必交诉讼费用，但我国利用WTO争端解决机制的成本更高，政府面临更大的资金约束。这不仅体现在绝对量上，还体现在相对量上。首先，相对于我国的经济实力和政府预算来说，进行WTO申诉的相对成本很高。其次，我国人力和物力资源的机会成本高。我国经济发展水平低，2007年中国农村尚未解决温饱的绝对贫困人口达1487万，政府更愿意把有限的资源用于经济发展与其他社会事务上，而不愿花费在WTO诉讼方面。因此，如果把这些稀缺的资源用于WTO诉讼上，则其机会成本非常高。最后，我国无法享受WTO诉讼中的规模经济。由于我国参与WTO诉讼的次数必然比欧美等发达国家少，那么法律资源使用次数少，因而无法达到这些资源利用的规模经济。于是，对单个诉讼案件来说，其平均成本自然要比发达国家的高。

(二)国内相关制度建设的缺失

一国的出口企业在国外市场上遇到不合法的贸易壁垒时，只能通过本国政府向WTO申诉，以达到消除或降低出口壁垒之目的。因为在多边贸易体制中，只有政府才有资格提起WTO诉讼。但是，一国政府是否就其它成员的政策与做法向WTO申诉，是一项重大的决策，首先需要进行成本收益的权衡，判断WTO申诉在经济方面是否可行。这需要多方面的知识、信息与能力。先要了解一国政府的政策与做法是否违反了WTO的规则，这项政策与做法对我国的贸易利益造成多大损失，胜诉的可能性有多大?能否达成一项满意的解决方法等。其次，在启动WTO争端解决机制后，首先应协商，协商不成时应提交专家组处理，专家组作出报告。如果当事方对专家组报告有异议可以向上诉机构上诉。在这种司法化的机制下，争端解决的重点不再仅是外交和贸易官员的协商谈判，而代之以辩论和举证。争端当事方需要根据协定提出对自己有利的观点、证据和法律解释，而且每一项主张或反驳都必须有充分可靠的材料。这方面的工作是外交官员

和贸易官员所不擅长的，需要律师及企业的参与。律师来配合政府官员分析案情，分析适用协定条文，提出对我国有利的法律意见等。企业应提供有关的数据、资料等证据，甚至提供资金与人员的协助等。

然而，中国政府与企业、律师界的沟通不顺畅，许多企业及律师把WTO诉讼看成是政府的工作。政府很难准确评估外国保护主义政策的影响，同时缺乏相关的数据与证据支持等，从而影响政府的判断与决策，政府官员对值不值得申诉缺乏信心。此外，利用WTO争端解决机制处理贸易纠纷，耗时长。而司法事务只是官员行政事务的一部分，如果诉讼占据官员大量时间，而使其政绩无法完成，从而不利于升迁。因此，贸易官员提起WTO诉讼的意愿就更低了。

(三)法律文化传统与观念的制约

中国文化传统和“和平崛起”战略降低了中国运用WTO争端解决机制的积极性。中国与西方在法律文化传统方面差异很大。在西方，法治观念源远流长，其发端于古希腊城邦民主制。到了近代，卢梭、康德形成的人权思想，以及孟德斯鸠、杰斐逊逐步确立的三权分立学说，有力地促进了西方传统法治思想体系的建立。现代西方的法治已成为人们的一种生活方式。法成为正义与非正义事物之间的界限。诉讼是人民实现正义的方法和手段，人们都愿意通过诉讼来解决纷争。然而中国传统文化认为争诉是社会的一种恶和不道德的行为，应越少越好。诉讼的目的不在于裁断纠纷，而是为了实现“无讼”。百姓厌讼、惧讼；官员劝讼、止讼。人们法律观念淡漠，“以情代法”现象在历史上比比皆是甚至受到表彰，人们普遍不信任诉讼。④

文化的冲突带来社会经济生活的冲突。我国企业出口遇到不公正的待遇，通常采取回避的态度，不向政府投诉；政府官员遇到贸易纠纷时，习惯于通过外交途径来处理。观念上的差异造成行为上的差异，从而错失诉讼的有利时机。

(四)经济实力与报复能力的影响

WTO争端解决机制较差的救济措施进一步降低了我国利用它的积极性。WTO争端解决机构只是政府间的组织，其不具有强制执行力。争端解决机构的裁决依靠争端双方的协商解决，并由成员国自觉遵守。如果败诉政府拒不执行，最后的救济措施是贸易制裁。但是，通常发展中国家的报复能力差，贸易制裁不具有威慑力，况且贸易制裁又是一种“两败俱伤”的手段。因此发展中国家通常不会采取这一手段。以“香蕉案”为例，虽然厄瓜多尔获得授权对欧盟实施2.016亿美元的报复措施，但它放弃了。

许多关于WTO争端解决机制的实证研究表明，经济发展水平和报复能力对一国提起诉讼的意愿起着重要影响。Horn et al(1999)⑤发现两国GDP差异会影响一国对另一国提起WTO诉讼。Bown(2005)⑥以一国进口中另一出口国的出口比重越大，以及该出口国获得的双边援助越多，则该国对这一出口国的投诉可能性越大，表明报复能力对一国的投诉起着决定性作用。Zejan和Barrels(2006)的计量分析⑦发现，一国接受另一国的援助越少、GDP值越高、贸易依存度越低，以及法律能力越大，该国对另一国提起WTO诉讼的可能性越大。Francois et al(2008)的实证分析⑧发现，出口国的GDP值越高，接受的援助越少，提起WTO诉讼的次数越多。我国作为一个发展中国家，GDP值相对比欧美发达国家的低，对美欧的贸易依存度高，这也制约了我国申诉的意愿。

由于受到这些因素的制约，我国即使确信其权益受到侵害，或其他成员国未履行义务，也很难将争端诉诸争端解决机构。这一问题大大影响了我国在该体系中的权利和义务的平衡，甚至助长了发达国家对我国滥用争端解决机制的可能。

四、中国积极利用WTO争端解决机制的策略选择

(一)转变观念，重视运用WTO争端解决机制

要充分认识WTO争端解决机制的重要性。一方面，随着在世界贸易中的地位不断上升，我国不可避免地与他国发生贸易争端。另一方面，将贸易争端的解决依赖于准司法机构的DSB是国际贸易环境改善的重要表现，是其法治化的巨大进步。WTO争端解决机制是维护各国特别是弱国小国权益的最好工具。虽然不能断言DSB能否做到百分百的公平，但至少可以避免强国单方面挑起贸易战这样的极端情况，有一个平等对话的平台。中国已成为最大反倾销受害国，其面临的反补贴及技术性贸易壁垒问题也越来越严重。贸易摩擦的高发给我国的企业及国外消费者都带来不利影响。中国本着解决问题的务实精神，以友善态度来处理贸易争端，不能简单地束缚于“和为贵”、“息讼”的传统观念。中国应努力为中国经贸开拓良好的发展空间，不惧怕纠纷，重视运用WTO争端解决机制。中国只有坚持在WTO框架下解决争端，方能确保贸易争端非政治化，以多边主义对抗他国的单边行为，更好地维护我国的经济利益。更值得注意的一个现象是，WTO争端解决机制是一个倾向于投诉方的机制。在WTO争端解决实践中，投诉方胜诉的概率非常高，约占90％左右。因此，我国应多充当投诉方，而不是应诉方。

(二)建立专门的协调管理机构

世贸组织的管辖范围扩展至服务贸易、与贸易有关的投资及知识产权领域，还涉及劳工标准、环保等领域，这几乎涉及国内所有经济部门。而各方面、各部门的利益往往相互影响或相互冲突。因此，我国有必要在国内建立一个权威机构统一协调有关WTO法律事务，或明确授权某一政府部门进行统一协调与管理。这样做的好处体现在三个方面：一是调动各方面的资源用于WTO诉讼，包括企业和社会的资源，为开拓我国的出口市场而努力。二是在中国驻日内瓦代表团、中央政府和国内企业界建立长期制度化的联系，便利它们之间的协调与合作，包括收集资料、接受国内受影响的企业或行业组织的投诉、举行听证会等。三是有利于培养自己的WTO法律人才。该机构可以长期从事WTO法律的研究，并与国内外WTO法律研究机构及大学建立长期合作关系，以及资助国内大学从事WTO法律研究与国际交流等。巴西就在其首都建立了一个管WTO争端解决事务的专门机构，并与其驻日内瓦代表团合作，同时又与国内企业界联系，形成一个处 WTO法律事务的“三足鼎立”的组织机制。这对巴西活跃于WTO争端解决机构起着重要的促进作用。

(三)充分发挥行业组织的作用

前面提到，在WTO争端解决机制下，每一项主张或反驳都必须有充分可靠的材料，而这些材料的取得单靠政府部门是极难办到的。尤其是当外国政府采取某项措施时，其是否对国内产业产生不利影响，只有代表该产业利益的行业组织才能够作出准确的判断。许多国家的法律明确规定，行业组织是政府调查的法定申诉人，他们具有法定的职能，也有能力提供准确而全面的信息。然而，我国的行业组织大多是政府有关部门的附属机构，缺乏独立性和自主性，得不到企

业的认可。这不利于行业协会在协调社会与国家、企业与政府关系方面发挥作用，不利于协会在全球化经济竞争形势下为企业利益、行业利益服务。为此，我国应当明确现有的各行业组织的独立法律地位，尽快完善其功能，明确其在WTO争端解决中的职能，使行业组织有能力对本行业情况实行调查、能够适时组织有关专家、学者研究国外的产业政策以掌握充分论据，为我国运用WTO争端解决机制进行投诉和应诉方面的服务。

(四)加快培养本国的专业人才

WTO争端解决机制涉及面广泛，内容非常复杂，有学者称其为“迷宫”。从WTO已受理的争端看，有关案件在法律上和事实上日趋复杂，这需要越来越多的WTO法律与政策专家。解决这一问题的办法有两个，一是从国外律师事务所聘请人才，二是自己培养人才。从国外聘请人才对于具体争端案件的解决虽有立竿见影之效，但却存在两个问题，一是这些外国律师对于我国政策的细微差别及现实情况不甚明了，而且成本高也是一个非常重要的现实问题。因此，我国迫切需要培养出一批自己的精通国际贸易法律与实务的律师队伍。这批精通业务的律师将来可以受雇于政府，也可以成为政府律师，从而积极地参与到有关WTO的国际经贸纠纷案中来，充分利用法律专业技术来争取对本国最有利的裁决。

(五)重视与有关国家及国际机构的交流与合作

自己培养有关WTO法律与政策的专业人才不是一蹴而就的事。它不仅要过语言关，还要精通各国法律政策及WTO法律，同时还应具备诉讼经验与技巧等，这需要长期的培养与积累。因此，我们必须加强国际的交流与合作，充分利用国内外的资源，取长补短。首先是与国外私营律师事务所合作，来增强我国的法律能力，暂时弥补人才的匮乏，这是现实之举。在许多争端案中，发展中国家都花重金聘请发达国家的律师。许多欧美的律师多次参与WYO争端案，具有丰富的经验与策略，我们可以借助他们的优势来弥补我们的不足。其次，我们可与WTO法律顾问中心合作。WTO法律顾问中心的职能就是，就WTO的特定问题向发展中国成员提供法律意见，向发展中成员参加争端解决活动提供支持；通过定期不定期的研讨班、人员进修等方式，向发展中成员的政府官员提供WTO法律培训。最后是与其他国际进行联合起诉。在许多情况下，某一成员国的不合理措施会损害到众多成员的利益，我们应加强与有关国家的合作，***同起诉，特别是对欧美等发达国家。这时若发达国家不遵守专家组或上诉机构的建议和裁决，我们还可以集体报复，从而使本国处于比较有利的地位。2002年，中国与欧盟、日本、韩国、瑞士和挪威等国一起***同起诉美国钢铁保障措施案，就是一个成功的例子。