合同法规范任意性特点的具体表现

一、《合同法》对自由裁量极的立法态度 据不完全统计，在合同法总则中，以“诚实信用”“社会公***利益”“合理”“必要”等不确定性词作法律条款，将近二十处。其中有四处使用了“诚实信用”、“社会公***利益”条款，八处使用“合理”、“必要”，三处利用“交易习惯”、“有理由”划分当事人的权利义务，数处使用“正当”“过高”。这类词语具有模糊性，其内涵、外延不确定，在法律条文中采用这类词语为法律概念或作标准型定语，条文内容必然不确定，可随词的内涵、外延变化而变化，具有相当的弹性和伸缩性。学理上称此类条款为弹性条款。我国现行合同法与以前合同立法相比较，除具有先进性、统一性等特征外，在立法上采用了为数较多的弹性条款，这也是一大特点。 弹性条款给当事人的权利义务的确定留下了相当的余地，能较好地适应复杂多变的客观事实，具有较强的适应性，从而增强了法律适用的生命力。另一方面，弹性条款授予了司法裁判者的自由裁量权，裁判者对立法上未作明确规定的，根据具体情况依一定标准，可自由裁决。《合同法》上弹性条款的增多即意味着合同领域的裁判者的自由裁量权的扩大。总言之，扩张自由裁量权是《合同法》立法的基本态度。 我国合同立法上对自由式裁量权的扩大，完全符合合同法的基本规律和现代立法的趋势。 大陆法系里，合同法是私法，私法规范大多具有任意性、非强制性特点，立法、司法均应充分尊重和发挥当事人的意思自治，尽可能不干预当事人的私法行为，给当事人留下相当的余地，让其自治。故私法属性的合同法，客观上要求也允许其法规范富有弹性，给裁判者自由式裁量权。 立法的科学性要求赋予裁判者自由裁量权。由于制定法相对滞后于现实生活，法律的适应性始终是法学的重要课题，正如梅因所言：“关于这些社会，可以这样说，社会的需要和社会的意见常常是或多或少在法律的前面，我们可能非常接近地达到他们之间的缺口的接洽处，但永远存在的趋向是要把这缺口重新打开来，因为法律是稳定的，而我们的所谈到的社会是进步的，人民的幸福或大或小完全决定于缺口缩小的快慢程度。”［l］将来变化的客观事实是立法者们无法预料，偌大的国家各地情况千姿百态，立法者亦无法统一。若片面强调法制的统一性、稳定性，则只能以牺牲正确性、适应性和人民幸福作为代价。为了尽量缩小“缺口”，增强法的适应性，立法者应以弹性条款的方式，把“合拢工程”交给裁判者。 从法的本身发展看，“法律自制定公布之日起，即逐渐与时代脱节，法律之设定目的在规范社会生活，但社会生活不断发展变化，而法律顾问条文有限，欲以一次立法而解决所有法律问题，实属不能。”“而法律顾问的变化发展不外两种途径，其一为立法，其二为判决，即法院于适用法律之际阐明其疑义，补充其漏洞，制造新的制度，必要时有意识地改变现行法律规定。”［２］但合同法是社会生活基本关系的法律，不宜动辄更改，因此法官的造法活动对于合同法的发展进步意义重大，自由裁量权是法官造法的前提条件，所以赋予自由裁量极对合同法的发展有重大意义。 曾征服过世界的罗马法，其立法模式经历了严格法（即否定自由裁置权）到衡平法（肯定自由裁量权）再到严格法（否定自由裁量极）的周期性发展阶段，其立法模式演变的历史告诉我们：什么时候适当采用自由裁量主义，罗马法就兴旺发达，什么时候排斥自由裁量主义罗马法就没落。[３]大陆法国家的立法，对自由裁量权的态度大致经历了绝对的严格规则主义（否定自由裁量权）到自由裁量主义，由于世界的多变，自由裁量主义最终主导了潮流。 另外，由于人认识的相对局限性，要求立法者在立法中做到完全的、定量化或精确化，是不可能的。立法的未来性，使立法者必须为一个动态的对象制定规则，当他们以现有的时空环境为参照体系的规则制定出来后，时空环境已经发生了变化，要求立法者为未来制定确定的规定，未免太苛刻。而我们只能在我们时代的条件下进行认识，而这些条件达到什么程度认识，便达到什么程度。这些使立法者们面临这样的问题，人文系统的复杂性、立法的未来性与认识的局限性的矛盾如何处理，立法者们常常采用在法律中设立不确定（模糊）性规定的方式解决这一问题，先是无意的，后是有意的。这种不确定性规定即弹性条款，一般立法中尚不可能逃避，合同立法更是如此。 二、《合同法》中自由裁量极的表现态样 所有法律规定，根据其内容确定与否，可分为确定性规定和不确定性规定。确定性规定详尽无遗地、具体和全面地规定了权利、义务，未给裁判者留下任何可运用自由裁量权具体地、个别地适用的余地；而不确定性规定，并不对权利、义务作十分确定的、详尽无遗的规定，而是运用模糊概念，授予司法裁判者以运用自由裁量权具体地、个别地解决。 法律规定是由法律概念、法律原则等要素组成，法律条文中许多法律概念被限制词所限定。不确定性词被运用到法律规定中，有两种情况，一是法律概念本身是不确定词，二是只是限制词是不确定性词。由于不确定性词被运用到法律规定中的词性不同，造成不确定性的强弱程度不一样，一般认为法律规定由于法律概念的不确定性，其不确定性程度较强，这类规定可称为强式不确定规定；只是由于限制词的不确定，其不确定性相对较弱，则称为弱式不确定规定。相应的条款亦可分为强式弹性条款和弱式弹性条款，因此产生的自由裁量权则分别为强式自由裁量权和弱式自由裁量仅。 不确定性的法律概念分为两种情况，一是内涵不确定，但外延是封闭的，这类可称为封闭的不确定法律概念，如危险、物、违法性、直系血亲等。另一种是内涵不确定，外延是开放的，称开放的不确定法律概念，如合法、公平、显失公平、善意、重大事由等，封闭的不确定概念虽然不确定，但由于外延封闭，因此在概念的精确程度上，接近于确定性概念，裁判者对此类法律条文的适用，并无自由裁量权可言。而开放的不确定概念，其文义不足以准确判定其外延，外延是开放的，在适用具体案件之前，须由裁判者评价性地进行解释，使其具体化，对此类条文适用，裁判者有自由裁量权。合同法中，还有与开放的不确定概念极类似的一般性条款，如“诚实信用原则”“社会公***利益”、“情势变更原则” 条款等，它们的内涵是不确定的，外延是开放的，这是一般性条款与开放的不确定概念一致的地方。但开放的不确定概念，至少有可能的文义，而一般条款竟连可能的文义也没有。立法者没有为一般条款确定明确的特征，供裁判者掌握，只为裁判者指出了一个方向，要他朝着这个方向进行裁判，至于在这个方向上裁判者到底可以走多远，则让其自己判断。所以这类条款赋予裁判者的自由裁量权比一般开放型的不确定概念赋予的自由裁量权要大得多，因此一般性条款产生的自由裁量权可称权强式自由裁量权。 前文述及，不确定性规定在立法中的使用，开始是无意的，后来便是有意的。立法中赋予裁判者的自由裁量权有的是有意的，也有是无意的，根据立法者的意图是否是有意识地赋予自由裁量权，可把自由裁量权分两类，一是授予式自由我量权，二是消极式自由裁量权。所谓授予式自由裁量权是指立法者在立法时，有意识地积极地明显地以不确定概念或一般条款方式赋予裁判者自由裁量权。这种自由裁量权是立法者所期望的是积极的。消极式自由裁量仅是相对授予自由裁量权而言，指立法者在立法时，并未曾想给裁判者留下自由裁量权，但由于某种原因，客观上却给裁判者留下了自由裁量权。如由于立法上的疏忽造成的法律漏洞，给法律解释带来歧义。 据上述分析，可把《合同法》中的自由裁量权分为授予式自由裁量权和消极式自由裁量权两大类。绝大部分自由裁量权属于授予式自由裁量权。如凡涉及有“社会公***利益”“诚实信用”“合理”“必要”“不可抗力”等法律规定，所产生的自由裁量权均属此类。依强弱程度不同，又可把授予式自由裁量权分为极强武自由裁量权、强式自由裁量权和弱式自由裁量权。凡《合同法》中的一般性条款，如“诚实信用原则”“社会公***利益”条款，在司法裁判时，需要裁判者从事实上、法律上甚至结果上全部加以评判，给裁判者裁量的自由度及权限、范围极大、极广。立法上赋予其权力相当大，甚至可以利用诚实信用原则修改现有规定。［４］《合同法》上这类自由裁置权是极强式自由裁量权。《合同法》中以不确定的法律概念为法律规定的，依其产生的自由裁量权也是较大的，但立法上对这种权力还是以文义规定了一定的范围，裁量权尚不得逾越此范围，这类即为强式自由裁量权，如“显失公平”、“重大误解”、“不可抗力”等法律规定即是。弱式自由裁量权主要是基于不确定的限制词的法律规定而产生。如“不合理”、“合理”、“必要”、“习惯”、过高“等规定，在司法裁判上，裁判者只需要对这些不确定性的标准，依具体情况确定一个作为适用标准。其实裁判者的裁量权只限于事实的判断，并不涉及法律问题，是个事实问题。象这类问题的裁量，在英美法的普通法中，曾经是陪审团的职权，足见其强弱程度。 《合同法》的消极式自由裁量权，笔者认为主要表现在两个问题上，一是《合同法》第五十二条中的“国家利益”，立法者在立法时并无意让裁判者自行解释“国家利益”，但由于我国以公有制为主，其他利益主体并存，对“国家利益”有广义的和狭义的理解，合同当事人一方（受害方）为国有企业或国有参股的企业是否适用该条款？这种情况是疏忽型的立法漏洞，消极地给裁判留下了自由裁量极。另外是关于“情势变更原则”问题，无论是大陆法系的德国、法国，还是英美法系的英国美国都有“情势变更原则”或“合同落空”法理，并有一定的判例。我国合同法起草过程中，理论界、司法界对此问题讨论较为热烈。但在《合同法》立法上却采取了消极的态度，对此未作任何规定。在私法领域中，未予规定的，可推定由有权解释者进行解释，我国《合同法》，是否适用于“情势变更原则”，可由司法裁判者行使解释权，这给裁判者留下了自由裁量权，但这种权利的行使必须慎重。 三、《合同法》上自由我量极的行使规则 自由裁量权给法律带来了适应性、合理性，但若没有相应的制度和措施监督其行使，则可能导致自由裁量权的滥用，以致损害法律的权威和法律体系的安全，最终会践踏公平，破坏法律。自由裁量权是一把“双刃剑”，如果裁判者用得不好，不但达不到立法授权的目的，违背立法初衷，反而会引发其他社会问题。怎样正确行使《合同法》上的自由裁量权是《合同法》实施中的一大课题，亦是关系到能否寄予厚望于我们的裁判者。任何没有监督的权利极易产生腐败，这是一条万古不变的经验。正确行使自由裁量权，涉及的因素很多，如裁判者素质、司法环境等，但以制度防止自由裁量权滥用应是重中之重。 行使的条件。自由裁量权的享有和行使的前提是法律未明确规定或规定不明确定，否则，法律规定明确、具体的，自由裁量权无从产生。《合同法》中有明确具体的规定时，裁判者不得享有和行使自由载量权，只能依严格规定裁判。当某一类事件，虽无法律规定，但能依类推适用而进行裁判时，则不得行使自由裁量权。所以只有在《合同法》无明确规定或规定不明确，又无类推可适用时，才可适用自由裁量权。 行使的范围。我国目前的司法裁判机构，采用层级体制（仲裁机构除外），上级对下级机构有业务指导权，各级裁判机构的业务水平，一般认为上级高于下级。故极强式和强式自由裁量权应由水平、素质较高的机构掌握。消极型自由我量极，是因立法上的疏忽和消极态度产生的，它关系到法制的完善和统一问题，不宜由较低层级的裁判机构掌握和行使，应由最高裁判机构统一行使。笔者建议，关于是否适用“情势变更原则”问题、“国家利益”的界定问题，应由最高人民法院以司治解释统一行使，不宜由各地自行行使。授予式自由裁量权中极强式自由裁量权，应由最高人民法院或各地高级法院行使，各地其他层级机构若要以“诚实信用”“社会公***利益”条款处理案件，必须报高级以上的法院核准。强式自由裁量权应由中级以上的法院行使，如“显失公平”“重大误解”“不可抗力”条款的适用，应报中级以上法院核准。至于弱式自由裁量权则任何层级的裁判机构均有权行使，但为了防止独断专行、滥用权力，在程序上必须采用合议制，不宜采用独任制。 行使的义务。裁判者在行使自由裁量权处理案件时，应履行充分说理义务，即裁判者凡行使自由裁量权，在裁判书中必须充分说明行使的理由、依据及其合理性，不能只有裁决结果而无理由，如无理由或理由不充分即构成该裁决被子撤销的当然理由。这样可增强自由裁量权行使的透明度，亦有利于当事人监督，防止自由裁量权的滥用